Неприкосновенность как гарантия принципа независимости судьи (Мамонтов Н.И., судья Верховного Суда в почетной отставке, член Высшего Судебного Совета Казахстана)

Дата: 13 июня 2018 в 15:39 Категория: Новости политики

По сообщению сайта Zakon.kz

Разъяснение закона

 

Мамонтов Н.И.

судья Верховного Суда

в почетной отставке,

член Высшего Судебного

Совета Казахстана

 

Неприкосновенность как гарантия
принципа независимости судьи

 

Конституционный принцип независимости судей в самом общем аспекте означает, что при отправлении правосудия судьи независимы и подчиняются только Конституции и закону Казахстана [1. п.1 ст. 77].

Под принципами (от лат. рrincipium — начало) понимаются основные правовые начала организации и деятельности суда в области осуществления правосудия, закрепленные в Конституции и законах Казахстана. По своему содержанию принципы отражают правовые взгляды гражданского общества и правовой доктрины на функции судебной власти и статуса судей всех судов судебной системы Казахстана при рассмотрении и разрешении частных и публичных материально-правовых отношений. Все принципы судопроизводства взаимодействуют между собой, дополняют друг друга, определяя содержание процессуальных институтов, обеспечивая независимость и беспристрастность судей как в процессе, так и вне его.

Специфика содержания принципов судопроизводства выражается в том, что государство вмешивается в процессуальные отношения путем оказания сторонам рассматриваемого материально-правового отношения судом содействия в истребовании доказательств и установлении равных процессуальных прав, процессуальных обязанностей в процедурах доказывания, предоставления квалифицированной юридической помощи нуждающейся в ней стороне, а с другой стороны — устанавливает правила и основания, исключающие нарушение закона, законных прав и интересов участников материально-правовых отношений.

Независимость судьи наполняется, обеспечивается правовыми гарантиями [2. п. 1 ст. 26], в числе которых предусмотрена неприкосновенность судьи.

Под гарантиями понимаются ручательство, порука в чем-нибудь, обеспечение [12. С. 125].

Положение о неприкосновенности распространяется на всех судей, на все сферы деятельности судьи при отправлении правосудия независимо от вида, категории рассматриваемых дел, а также касается и его внеслужебной деятельности [10. С. 38].

Под неприкосновенностью судьи понимается совокупность правовых гарантий, обеспечивающих принцип независимости судьи

Неприкосновенность судьи не является предоставляемой ему законом индульгенцией от юридической ответственности (судебным иммунитетом) за совершенные деликты, а является особым конституционным механизмом обеспечения независимости судьи в интересах правосудия и поддержания законности.

Судья при отправлении правосудия и во внепроцессуальных отношениях должен быть уверен в своей правовой защите от любых угроз или давления, которые могут повлиять на его независимость, на свободное волеизъявление при рассмотрении любого судебного дела, оценки доказательств и применения того закона, который подлежит применению к рассматриваемому частному или публичному материально-правовому отношению.

Судья, члены его семьи и имущество находится под защитой государства.

Неприкосновенность судьи обеспечивается соблюдением специальных, предусмотренных Конституцией и законами, гарантий при решении вопроса о юридической ответственности судьи.

При этом законодатель устанавливает такие процедуры, которые касаются:

1) привода судьи в уголовном процессе или в административно-деликтном производстве и судопроизводстве;

2) избрания меры пресечения в виде ареста (содержания под стражей) или домашнего ареста;

3) привлечения к уголовной ответственности;

4) назначения административного наказания в судебном порядке.

Каждое из перечисленных процессуальных действий и решений может быть совершено в отношении судей местных и других судов с предварительного согласия Президента Казахстана основанного на заключении Высшего Судебного Совета Казахстана [1. П. 2 ст. 79; 6. п. 1 ст. 27].

В отношении судей Верховного Суда — с предварительного согласия Сената Парламента Казахстана на основании представления Президента Казахстана, основанного на заключении Высшего Судебного Совета Казахстана [1. пп. 3) ст. 55, п. 2 ст. 79; 2.п. 1 ст. 27; 6. пп. 9) п. 1 ст. 3].

Важно помнить, что за судьей, пребывающем в почетной отставке, сохраняется знание судьи, принадлежность к судейскому сообществу, гарантии личной неприкосновенности, Распространяемых в отношении действующих судей, и иных материальных и социальных гарантий, предусмотренных законом [2. п. 2 ст.35].

Законодатель не указывает порядок и правовые гарантии задержания судьи, его доставления к должностному лицу органа досудебного расследования либо в суд или должностному лицу, в производстве которых находится дело об административном правонарушении.

Досудебное производство (расследование) по уголовному делу считается возбужденным после регистрации заявления, сообщения, рапорта, явки лица с повинной в Едином реестре досудебного расследования (ЕРДР), порядок ведения которого конкретизируется приказом Генерального Прокурора Казахстана [3. ст. ст. 179-184; 9].

Если в зарегистрированном в ЕРДР поводе и начале проведения досудебного расследования содержится информация о совершении уголовного правонарушения судьей, то в течение суток об этом уведомляется Генеральный Прокурор Казахстана. Следователь проводит неотложные следственные действия (осмотр места происшествия, обнаружение, изъятие и осмотр вещественных доказательств, в необходимых случаях осмотр судьи, его одежды и находящемся при нем имущество). Все собранные при неотложных действиях материалы и доказательства направляются Генеральному Прокурору Казахстана, который материалы в течение двух суток после их поступления изучает и выносит постановление о квалификации деяния подозреваемого судьи или постановление о прекращении досудебного расследования.

Специфика и правовое значение выносимого Генеральным Прокурором Казахстана постановления о квалификации деяния подозреваемого судьи выражается в том, что судья лишается судейского иммунитета только в отношении уголовного правонарушения, квалификация которого указана в постановлении. Следователь обязан проводить расследование только обстоятельств этого уголовного правонарушения, не изменяя его квалификации. В обвинительном акте, при предании обвиняемого суду, в обвинительном приговоре суда квалификация уголовного правонарушения, указанная в постановлении Генерального Прокурора Казахстана, не может быть изменена. В случае недоказанности обвинения в досудебном производстве оно подлежит прекращению за отсутствием состава преступления или события преступления, квалификация которого указана в постановлении Генерального Прокурора Казахстана, а суд вынесет оправдательный приговор.

Такие императивные процессуальные решения основаны на конституционной норме, согласно которой Президент Казахстана или Сенат Парламента Казахстана дает согласие на привлечение судьи к уголовной ответственности за конкретное уголовное правонарушение, а не за любое уголовное правонарушение, которое может быть доказано в досудебном производстве или в судопроизводстве.

Президент Казахстана предварительно дает согласие или отказывает в согласии на привлечение судьи местного или другого суда к уголовной ответственности на основании заключения Высшего Судебного Совета Казахстана. Вопрос о даче согласия на привлечение к уголовной ответственности судьи Верховного Суда Казахстана рассматривает Сенат Парламента Казахстана по представлению Президента Казахстана, основанного на заключении Высшего Судебного Совета Казахстана.

Содержание названной конституционной нормы означает, что при возникновении вопроса о привлечении судьи местного или другого суда, судьи Верховного Суда Казахстана предварительно и в обязательном порядке должен рассматривать Высший Судебный Совет, который по итогам рассмотрения готовит заключение для Президента Казахстана с изложением мнения, направленного на обеспечение конституционных полномочий Президента Казахстана о неприкосновенности судей.

Получение предварительно согласия Президента или Сената Парламента Казахстана на привлечение судьи к уголовной ответственности означает, что до дачи такого согласия следственные действия с участием судьи, за исключением неотложных и иных следственных действий (допрос свидетелей, потерпевших, назначение судебных экспертиза и т.д.), проводиться не могут, а полученные доказательства при проведении следственных действий с участием судьи до такого согласия исключаются из доказательств как недопустимые.

Процессуальным законом предусмотрено, что после регистрации повода к началу досудебного расследования в ЕРДР досудебное расследование в отношении судьи может быть продолжено только с согласия Генерального Прокурора Казахстана [3. абз. первый ч. 1 ст. 550].

Видимо, юридическая техника при изложении процессуальной нормы корректно не соблюдена.

Генеральный Прокурор Казахстана не обладает правомочиями по разрешению или запрещению расследовать в досудебном производстве обстоятельства уголовного правонарушения, субъектом состава которого может являться судья. Расследование обстоятельств уголовного правонарушения проводится и в том случае, когда субъект состава уголовного правонарушения не установлен или является недееспособным.

Расследование уголовного правонарушения связано с установлением имеющих правовое значение обстоятельств, а привлечение к уголовной ответственности связано с квалификацией уголовного правонарушения и статусом лица, его совершившего [11. С. 114].

Поэтому из предоставленных материалов Генеральный Прокурор Казахстана проверяет, тот ли судья подозревается в совершении уголовного правонарушения и какова должна быть квалификация деяния.

Конституционной нормой предусмотрено, что досудебное расследование в отношении судьи может быть продолжено только после получения предварительно согласия Президента Казахстана, основанного на заключении Высшего Судебного Совета Казахстана, а равно Сената Парламента Казахстана по результатам рассмотрения представления Президента Казахстана, основанного на заключении Высшего Судебного Совета Казахстана.

В процедурах решения вопроса о даче согласия на привлечение судьи к уголовной ответственности за деяние, квалификация которого определяется Генеральным Прокурором Казахстана, обязательно наличие положительного либо отрицательного заключения Высшего Судебного Совета Казахстана, направляемого Президенту Казахстана.

Конституцией Казахстана не предусмотрено право Генерального Прокурора Казахстана на непосредственное обращение к Президенту Казахстана или в Сенат Парламента Казахстана с представлением о даче предварительно согласия на привлечение судьи к уголовной ответственности по конкретной квалификации деяния.

Однако процессуальным законом предусмотрено, что Генеральный Прокурор Казахстана вносит представление Президенту Казахстана или в Сенат Парламента Казахстана о даче согласия на привлечение судьи к уголовной ответственности [3. ч. 4 ст. 550].

Представляется, что редакция части 4 статьи 550 УПК Казахстана подлежит приведению в соответствие с конституционной нормой.

Конституционной нормой установлено, что в процедурах получения предварительно согласия Президента Казахстана или Сената Парламента Казахстана на лишении судьи судейской неприкосновенности обязательно участие Высшего Судебного Совета Казахстана путем подготовки заключения для принятия решения о даче согласии или об отказе в даче согласия в отношении судьи, подозреваемого в совершении уголовного или административного правонарушения.

Высший Судебный Совет Казахстана является автономным государственным учреждением, созданных в целях обеспечения конституционных полномочий Президента Казахстана по формированию судов, гарантий независимости судей и их неприкосновенности [6. п. 1 ст. 1].

В законе предусмотрено, что Высший Судебный Совет Казахстана представляет Президенту Казахстана заключение для решения вопроса о даче согласия на задержание, содержание под стражей либо домашний арест судьи, его привод, применение к нему меры административного наказания, налагаемой в судебном порядке, привлечение судьи к уголовной ответственности [6. пп. 9) п. 1 ст. 3].

Анализ положений Конституции и закона свидетельствует о том, что никаких иных документов кроме заключения Высшего Судебного Совета Казахстана по вопросу о даче согласия на привлечение судьи к юридической ответственности Президенту Казахстана не предоставляется.

Поэтому в УПК и Закон «О Высшем Судебном Совете Республики Казахстан» предлагается включить положения о том, что Генеральный Прокурор Казахстана в течение двух суток после вынесения постановления о квалификации деяния подозреваемого судьи вносит в Высший Судебный Совет Казахстана ходатайство о даче заключения о согласии Президентом Казахстана о лишении судьи судейской неприкосновенности в отношении деяния, квалификация которого указана в постановлении Генерального Прокурора Казахстана. Ходатайство Генерального Прокурора Казахстана Высший Судебный Совет Казахстана рассматривает не позднее двух дней после его поступления, а заключение принимается не менее чем двумя третями голосов членов Совета. Генеральный Прокурор Казахстана по своему ходатайству не голосует.

Досудебное расследование по подозрению судьи в совершении уголовного правонарушения проводится следователем (следственной группой) территориального или центрального органа КНБ либо следователем антикоррупционной службы, либо следователем службы экономических расследований, либо следователем органов внутренних дел в зависимости от квалификации деяния подозреваемого судьи, которая указана в постановлении Генерального Прокурора Казахстана [3. ст. 187, ч. 2 ст. 550].

Территориальный прокурор утверждает обвинительный акт при направлении уголовного дела в суд, что влечет для судьи приобретение статуса обвиняемого. Указанная в обвинительном акте квалификация деяния судьи не может отличаться от той квалификации, которая указана Генеральным Прокурором Казахстана в постановлении о квалификации деяния подозреваемого.

При вынесении постановления о предании обвиняемого суду судья приобретает статус подсудимого, в судебном заседании суд исследует представленные обвинителем и защитником доказательства в подтверждение или опровержение той квалификации деяния, которая указана в постановлении Генерального Прокурора Казахстана в постановлении о квалификации деяния подозреваемого-судьи, в обвинительном акте, в постановлении о предании обвиняемого суду. И обвинительный приговор суда может быть вынесен только по тому обвинению, по которому судья предан суду. Недоказанность квалификации деяния, по дано согласие Президентом Казахстана или Сенатом Парламента Казахстана на привлечение судьи к уголовной ответственности влечет вынесение оправдательного приговора.

Отсутствие предварительно данного согласия Президентом или Сенатом Парламента Казахстана на привлечение судьи к уголовной ответственности по иной квалификации деяния, отличной от той, по которой такое согласие было дано, является обстоятельством, исключающим производство по уголовному делу [3. пп. 10) ч. 1 ст. 35].

Конституционной нормой установлено, что предварительно получение согласия Президента или Сената Парламента Казахстана на привлечение судьи к уголовной ответственности не требуется, если судья задержан на месте преступления или совершении тяжких преступлений [1. п. 2 ст. 79].

Под задержанием понимается мера процессуального принуждения, выражающаяся во временном ограничении свободы подозреваемого в совершении деяния, предусмотренного уголовным законом в качестве уголовного правонарушения, с целью пресечения такого деяния и разрешении вопроса о применении к подозреваемому меры пресечения в виде содержания под стражей. Основания задержания с исчерпывающей полнотой перечислены в законе, а задержание подозреваемого в совершении уголовного правонарушения может производиться только после проведения неотложных следственных действий, за исключением задержания подозреваемого при совершении уголовного правонарушения или непосредственно после его совершения. При задержании подозреваемого ему устно объявляется по подозрении в совершении какого уголовного правонарушения оно задержано, право пригласить защитника и правило миранды (право молчания и возможность обращения всего сказанного подозреваемым против него). О задержании подозреваемого составляется протокол с указанием в нем всех предусмотренных процессуальным законом сведений [3. ст. ст. 128, 131].

Совершение предусмотренного уголовным законом уголовного правонарушения означает окончание уголовного правонарушения, когда деяние содержит все признаки состава конкретного правонарушения, а также приготовление к совершению уголовного правонарушения или покушение на его совершение.

Если конституционной нормой предусмотрена возможность привлечения судьи к уголовной ответственности без лишения его судейской неприкосновенности в случае задержания на месте совершения тяжкого уголовного правонарушения, то конституционным законом основания привлечения судьи к уголовной ответственности без лишения его судейской неприкосновенности расширены: установление факта приготовления или покушения на совершение тяжкого или особо тяжкого уголовного правонарушения либо совершение особо тяжкого уголовного правонарушения. При этом установлено, что досудебное расследование в указанных случаях может проводиться до получения согласия Генерального Прокурора Казахстана, но с обязательным его уведомлением в течение суток [1. п. 2 ст. 79; 2. п. 2 ст. 27; 3. абз. второй ч. 1 ст. 550 ].

Представляется, что с учетом юридической техники указанные положения нуждаются в корректировке.

Гарантии неприкосновенности судьи как элемент его независимости должны в равной степени распространятся на латентные и очевидные уголовные правонарушения, в совершении которых может подозреваться или подозревается судья любого суда судебной системы Казахстана.

Уголовная ответственность судьи может наступать по подозрению в покушении на совершение уголовного правонарушения средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого уголовного правонарушения.

Уголовная ответственность судьи может наступать по подозрению в покушении на совершение тяжкого или особо тяжкого уголовного правонарушения [4. ч. ч. 2 и 4 ст. 24].

К уголовным правонарушениям средней тяжести относятся умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание не превышает пяти лет лишения свободы, а также неосторожные деяния, за совершение которых предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пяти лет; к тяжким уголовным правонарушениям относятся умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание не превышает двенадцати лет лишения свободы; к особо тяжким уголовным правонарушениям относятся умышленные деяния, за совершение которых предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двенадцати лет, пожизненного лишения свободы или смертной казни [4. ч. ч. 3, 4, 5 ст. 11].

С учетом степени общественной опасности и предусмотренного санкцией статьи уголовного закона наказания террористические преступления относятся к категории тяжких или особо тяжких, в силу чего специального выделения в законе не требуют.

После регистрации в ЕРДР повода к началу досудебного расследования о тяжком или особо тяжком уголовном правонарушении, по подозрению в совершении которого судья задержан на месте выполнения объективной стороны состава такого правонарушения или непосредственно после ее выполнения, соответствующий прокурор в течение суток информирует Генерального Прокурора Казахстана о таком задержании подозреваемого судьи.

Генеральный Прокурор Казахстана по результатам изучения представленных материалов не вправе принимать решение о даче согласия на продолжение досудебного расследования, поскольку такое согласие очень напоминает согласие Президента или Сената Парламента Казахстана на привлечение судьи к уголовной ответственности [3. абз. четвертый ч. 1 ст. 550].

По результатам изучения представленных материалов Генеральный Прокурор Казахстана вправе вынести постановление о:

1) признании судьи подозреваемым и квалификации деяния;

2) о прекращении досудебного расследования по мотивам отсутствия в деянии состава или события уголовного правонарушения.

Исходя из единого статуса судьи должны быть и единые гарантии его неприкосновенности от уголовного преследования.

Объем конституционных и правовых гарантий при расследовании уголовных правонарушений различной категории тяжести и обстоятельств уголовного правонарушении, в совершении которого подозревается судья, должны быть едины. И единство этих гарантий должно выражаться в том, что деяние судьи, содержащие признаки уголовного правонарушения любой тяжести и времени совершения, должно квалифицироваться Генеральным Прокурором Казахстана после признания судьи подозреваемом только в этом правонарушении. Во всех случаях судья может лишаться неприкосновенности от привлечения к уголовной ответственности только Президентом или Сенатом Парламента Казахстана на основании заключения Высшего Судебного Совета Казахстана. В досудебном расследовании и в судопроизводстве квалификация деяния судьи не может изменяться по сравнению с той, по которой дано согласие Президентом или Сенатом Парламента Казахстана на привлечение судьи к уголовной ответственности.

Каждое следственное действие, в том числе первоначальные следственные действия по осмотру места происшествия или изъятию и осмотру вещественных доказательств с участием судьи проводится с обязательным участием защитника. Участие защитника обязательно, даже если судья, получивший соответствующий статус участника досудебного производства, напишет заявление об отказе от защитника.

Уголовная ответственность — вид юридической ответственности, правовое последствие совершения преступления, заключающейся в применении к виновному государственного принуждения в форме конкретного вида уголовного наказания.

Привлечение к уголовной ответственности означает последовательность процессуальных институтов в виде возбуждения уголовного дела (регистрации основания в ЕРДР), последующее расследование и судебное разбирательство, в каждом из которых судья наделяется соответствующим статусом: подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, осужденный.

Уголовная ответственность носит личный характер, то есть ответственности подлежит только тот, чья вина в совершении предусмотренного уголовным законом уголовного правонарушения в качестве исполнителя или соучастника доказана вступившим в законную силу обвинительным приговором суда.

Вот почему прекращение досудебного расследования по обстоятельствам, исключающим производство по делу, а также оправдательный приговор суда не означает привлечение лица к уголовной ответственности [3. ст.35].

Исходя из конституционного статуса судьи, включающего конституционные гарантии его независимости, все следственные действия в досудебном производстве в отношении судьи следует подразделять на неотложные следственные действия, целью которых является сбор первичных доказательств (осмотр места преступления, изъятие и осмотр вещественных доказательств) и на иные следственные действия с участием судьи, но на совершение которых получено согласие Президента Казахстана или Сената Парламента Казахстана с соблюдением процедур, предусмотренных конституционной нормой.

Привлечение судьи к уголовной ответственности означает совершение процессуальных действий по сбору и оценке доказательств, как подтверждающих совершение лицом предусмотренного уголовным законом уголовного правонарушения, так и доказательств, смягчающих его ответственность либо опровергающих выдвинутые подозрения в совершении того деяния, квалификация которого зафиксирована в постановлении Генерального Прокурора Казахстана.

Это принципиально важное процессуальное положение, которое свидетельствует о том, что отсутствие доказательств совершения того уголовного правонарушения, квалификация которого указана в постановлении Генерального Прокурора Казахстана, влечет прекращение досудебного расследования за отсутствием состава или события уголовного правонарушения.

Если следователем будет подан рапорт о том, что в действиях судьи усматривается иное уголовное правонарушение, то этот рапорт подлежит самостоятельной регистрации в ЕРДР с соблюдением всех процедур лишения судьи неприкосновенности, установленных законом, и с одновременным прекращением досудебного производства по тому деянию, квалификация которого ранее была указана в постановлении Генерального Прокурора Казахстана.

Вот почему дача Президентом Казахстана или Сенатом Парламента Казахстана предварительного согласия на привлечение к уголовной ответственности соответственно судьи местного или другого суда либо судьи Верховного Суда Казахстана означает согласие на проведение только тех следственных действий, которые предусмотрены согласием на лишение судьи неприкосновенности.

Предварительное расследование означает проведение всего комплекса необходимого с учетом деяния следственных действий, в том числе негласных и специальных следственных действий, необходимых оперативно-розыскных мероприятий, направленных на полное, объективное и достоверное установление фактических обстоятельств деяния, образующего уголовное правонарушение. Но пределы расследования всегда будут ограничены квалификацией деяния, которая указана в постановлении Генерального Прокурора Казахстана о признании судьи подозреваемым.

Под процессуальным статусом судьи в уголовном процессе понимается признание его подозреваемым, обвиняемым, подсудимым и осужденным.

Основания признания лица подозреваемым с исчерпывающей полнотой перечислены в законе [3. ст. 64].

Судья не может быть признан подозреваемым в совершении конкретного уголовного правонарушения следователем, в производстве которого находится уголовное дело об уголовном правонарушении, зарегистрированном в ЕРДР, поскольку признание судьи подозреваемым и квалификация его деяния относится к исключительной компетенции Генерального Прокурора Казахстана.

Постановление Генерального Прокурора Казахстана о квалификации деяния судьи в качестве подозреваемого объявляется судье под роспись в присутствии защитника. Подозреваемому следователь обязан разъяснить сущность подозрения, вручить судье копию постановления Генерального Прокурора Казахстана о квалификации деяния подозреваемого [3. ст. 206].

Основания признания лица обвиняемым с исчерпывающей полнотой указаны в ч. 1 ст. 65 УПК Казахстана.

Но судья не может наделяться статусом обвиняемого до тех пор, пока не будет Генеральным Прокурором Казахстана вынесено постановление о квалификации деяния подозреваемого, не будет предварительно получено согласие Президента Казахстана или Сената Парламента Казахстана, основанное на заключении Высшего Судебного Совета Казахстана, на привлечение подозреваемого судьи к уголовной ответственности. Специфика дачи предварительно согласия на привлечение судьи к уголовной ответственности выражается в том, что такое согласие дается в отношении конкретного уголовного правонарушения или уголовного проступка, о котором указано в постановлении Генерального Прокурора Казахстана о квалификации деяния подозреваемого судьи.

Судье не может быть предъявлено обвинение, указанное в обвинительном акте или в постановлении о применении приказного производства по делу о правонарушении небольшой тяжести, утвержденное прокурором, квалификация которого отличается от квалификации деяния подозреваемого судьи, указанной в постановлении Генерального Прокурора Казахстана.

Из указанного важнейшего процессуального положения вытекают два вида процессуальных решений:

1) если в досудебном производстве не доказана квалификация деяния, указанная в постановлении Генерального Прокурора Казахстана о квалификации деяния подозреваемого судьи, то досудебное производство подлежит прекращению за отсутствием события или состава такого уголовного правонарушения [1. п. 2 ст. 79; 3. пп. пп. 1) и 2) ч. 1 ст. 35];

2) возобновляются предусмотренные Конституцией и законами Казахстана процедуры получения предварительно согласия Президента или Сената Парламента Казахстана на привлечении судьи к уголовной ответственности по новой квалификации деяния.

Важно помнить и неукоснительно соблюдать еще один аспект неприкосновенности судьи, который состоит в том, что после регистрации в ЕРДР основания для начала досудебного расследования, досудебное расследование в отношении судьи может быть продолжено только после получения согласия Президента или Сената Парламента Казахстана на привлечение судьи к уголовной ответственности.

Это означает, что до получения такого согласия могут проводиться только те следственные или негласные следственные действия, оперативно-розыскные мероприятия, но без производства обыска, осмотра, выемки, личного досмотра, принудительного освидетельствования, принудительного получения образцов [3. пп. пп. 13)-18) ч. 1 ст. 55].

Если следственные действия в отношении судьи после регистрации в ЕРДР повода для возбуждения досудебного производства до предварительного согласия Президента или Сената Парламента Казахстана либо требующие санкции следственного судьи, то полученные при проведении таких следственных действий доказательства признаются недопустимыми, не могут быть положены в основу обвинения судьи в совершении уголовного правонарушения и привлечения его к уголовной ответственности.

Конституцией Казахстана установлено, что на основании заключения Высшего Судебного Совета Президент Казахстана в отношении судьи местного и другого суда, Сенат Парламента Казахстана на основании представления Президента Казахстана — в отношении судьи Верховного Суда Казахстана дают предварительно согласие на:

1) арест судьи;

2) привод судьи;

3) привлечение судьи к административной ответственности в судебном порядке.

Арест является мерой процессуального принуждения, выражающегося во временном ограничении свободы подозреваемого, обвиняемого в совершении уголовного преступления, за совершение которого санкция статьи уголовного закона предусматривает уголовное наказание на срок не менее пяти лет.

Арест реализуется в форме пребывания в СИЗИ или домашнего ареста.

Основания и порядок избрания меры пресечения в виде временного ограничения свободы в форме ареста и домашнего ареста предусмотрены законом и применяются только на основании санкции следственного судьи [3. ст. ст. 55, 146-148].

В отношении судьи, подозреваемого в совершении конкретного уголовного правонарушения, квалификация которого указана в постановлении Генерального Прокурора Казахстана, арест или домашний арест может быть санкционирован следственным судьей только в том случае, если Президентом Казахстана или Сенатом Парламента Казахстана предварительно дано согласие не только на привлечение судьи к уголовной ответственности, но и на применение в отношении судьи, привлекаемого к уголовной ответственности, в качестве меры пресечения ареста или домашнего ареста.

При отсутствии такого согласия следственный судья или судья, в производстве которого находится уголовное дело по подозрению судьи в совершении уголовного правонарушения, мера пресечения в виде ареста или домашнего ареста не может быть применена.

Если следователем вынесено постановление о санкционировании следственным судьей меры пресечения в виде ареста или домашнего ареста об уголовном правонарушении, квалификация которого отличается от квалификации, указанной в постановлении Генерального Прокурора Казахстана о квалификации деяния подозреваемого судьи, то следственный судья не вправе санкционировать арест или домашний арест в отношении подозреваемого, обвиняемого судьи по новой квалификации.

Если Президент Казахстана или Сенат Парламента дают согласие на арест или домашний арест судьи за совершение деяния, квалификация которого указана в постановлении Генерального Прокурора Казахстана, без указания срока ареста, то общий срок ареста и его продление производится в порядке, установленном нормами закона [3.ст. ст. 151, 152].

Если же Президент Казахстана или Сенат Парламента Казахстана дали согласие на арест судьи, подозреваемого в совершении деяния, квалификация которого указана в постановлении Генерального Прокурора Казахстана, на конкретный срок (например, десять календарных дней, один месяц, два месяца, не более трех месяцев), то мера процессуального принуждения в виде ареста или домашнего ареста подлежит отмене по истечении такого срока. Отмена меры пресечения производится по мотивированному постановлению следователя [3. ч. 2 ст. 153].

Привод в досудебном производстве и в уголовном судопроизводстве является мерой процессуального принуждения, выражающейся в принудительном доставлении по мотивированному постановлению лица, осуществляющего досудебное расследование, или суда, подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, если он без уважительных причин уклоняется от явки по вызову.

Однако привод судьи, который является подозреваемым, обвиняемым или подсудимым, в случае неявки без уважительных причин по вызову органа досудебного расследования или суда, может иметь место только в том случае, если Президентом Казахстана или Сенатом Парламента Казахстана дано предварительно согласие на применение такой меры принуждения к судье, являющемуся подозреваемым, обвиняемым или подсудимым в отношении деяния, квалификация которого указана в постановлении Генерального Прокурора Казахстана [1. п. 2. ст.79; 3. ст. 157].

Конституционной нормой установлено, что привлечение судьи к административной ответственности по подозрению в совершении административного правонарушения, влекущее применение мер административного наказания в судебном порядке, допускается с предварительно данного Президентом Казахстана согласия, основанного на заключении Высшего Судебного Совета Казахстана [1. п. 2 ст. 79].

Привлечение судьи Верховного Суда Казахстана к административной ответственности в судебном порядке допускается с предварительно данного Сенатом Парламента Казахстана согласия, основанного на представлении Президента Казахстана и заключении Высшего Судебного Совета Казахстана [1. п. 2 ст. 79].

Лицо может являться субъектом предусмотренного Кодексом Казахстана «Об административных правонарушениях», которое отнесено к подведомственности специализированного административного суда или районного (городского) суда, а также к подведомственности уполномоченного государственного органа [5. ст. ст. 682, 684, 685-737].

Однако судья, наделенный судейским иммунитетом (неприкосновенностью) от привлечения к административной ответственности, может являться субъектом административного правонарушения, которое рассматривается в судебном порядке.

В силу судейского иммунитета (конституционной неприкосновенности от административной ответственности) судья не может быть привлечен к административной ответственности за административные правонарушения, рассматриваемые в судебном порядке.

В судебном порядке рассматриваются дела об административных правонарушениях, за совершение которых санкция статьи предусматривает назначение административного наказания в виде административного ареста, лишения специального права, в том числе права управления транспортным средством, конфискация предметов, явившихся орудием либо предметом совершения административного правонарушения, конфискация доходов, денег и ценных бумаг, полученных в следствие совершения административного правонарушения, принудительный снос незаконно возводимого или возведенного строения [5. ч. 3 ст. 683].

Привлечение судьи к административной ответственности означает, что он в установленном законом порядке лишен неприкосновенности (судейского иммунитета от административной ответственности).

В отношении судьи, являющимся субъектом конкретного административного правонарушения, должностное лицо уполномоченного государственного органа вправе составить протокол, а прокурор — возбудить дело об административном правонарушении, которое подведомственно как суду, так и должностному лицу уполномоченного государственного органа [5. ст. ст. 803-805].

Законом установлено, что если дело об административном правонарушении подведомственно суду, то оно направляется Генеральному Прокурору Казахстана, который вносит на имя Президента или в Сенат Парламента Казахстана представление о даче согласия на привлечение судьи в административной ответственности, налагаемой в судебном порядке. После получения согласия на привлечение судьи к административной ответственности в судебном порядке Генеральный Прокурор Казахстана направляет дело об административном правонарушении по подведомственности и подсудности в суд [5. ч. 2 ст. 873].

Однако указанный порядок и правомочия Генерального Прокурора Казахстана в процедурах получения предварительно согласия Президента или Сената Парламента Казахстана на привлечение судьи к административной ответственности по административным правонарушениям, рассматриваемым в судебном порядке, не соответствуют содержанию конституционной нормы.

Согласно конституционной нормы Генеральный Прокурор Казахстана не обладает правомочиями по внесению представления Президенту или в Сенат Парламента Казахстана о даче согласия на привлечение судьи к мерам административного наказания, налагаемым в судебном порядке. Президент или Сенат Парламента Казахстана дают предварительно согласие на назначение судье мер административного наказания, налагаемых в судебном порядке, на основании заключения Высшего Судебного Совета Казахстана.

Поэтому редакцию ч. 2 ст. 873 КоАП следовало бы изменить, указав, что после составления протокола об административном правонарушении, рассматриваемом в судебном порядке, должностное лицо уполномоченного государственного органа направляет все материалы по делу об административном правонарушении территориальному прокурору, который эти материалы направляет Генеральному Прокурору Казахстана. Последний в течение двух дней после получения материалов направляет в Высший Судебный Совет Казахстана ходатайство о рассмотрении вопроса о вынесении заключения о даче Президентом Казахстана согласия на привлечение судьи местного и другого суда к административной ответственности, налагаемой в судебном порядке. Аналогичным образом Высший Судебный Совет может вынести заключение, на основании которого Президент Казахстана направит в Сенат Парламента Казахстана представление о даче согласия на привлечение в судебном порядке к административной ответственности судьи Верховного Суда Казахстана.

Если согласие Президента или Сената Парламента Казахстана на привлечение судьи к административной ответственности не дано, то Генеральный Прокурор Казахстана выносит постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении на основании пп. 2) ч. 1 ст. 741 КоАП со ссылкой на то, что согласие на привлечение судьи к административной ответственности в судебном порядке не дано (отсутствует субъект состава административного правонарушения) [5. пп. 2) ч. 2 ст. 741].

При наличии согласия Президента или Сената Парламента Казахстана на привлечение судьи к административной ответственности в судебном порядке, судья специализированного административного суда или судья районного (городского) суда подготовит дело к судебному разбирательству и рассмотрит его по существу в установленном КоАП порядке [5. ст. ст. 812, 813, 817, 818, 821].

Следует также учитывать, что судья может быть привлечен к административной ответственности в судебном порядке за совершение того конкретного административного правонарушения, в отношении которого судья лишен неприкосновенности.

Если в отношении судьи составлен протокол об административном правонарушении или прокурором вынесено постановление о возбуждении административного производства, которое подлежит рассмотрению во внесудебном порядке должностным лицом уполномоченного государственного органа, то производство по делу о таком правонарушении подлежит прекращению по мотивам того, что судья не лишен неприкосновенности (судейского иммунитета) от административной ответственности.

Если в конституционной норме указано, что Президент Казахстана на основании заключения Высшего Судебного Совета Казахстана дает согласие на: 1) арест судьи; 2) привод судьи; 3) привлечение судьи к уголовной ответственности, то в процессуальной норме указано, что Президент Казахстана на основании представления Генерального Прокурора Казахстана дает согласие на: 1) привлечение судьи к уголовной ответственности; 2) задержание; 3) содержание под стражей; 4) домашний арест; 5) привод судьи в орган досудебного расследования.

Конституционной нормой установлено, что вопрос о лишении судьи Верховного Суда Казахстана неприкосновенности рассматривает Сенат Парламента Казахстана по представлению Президента Казахстана, основанного на заключении Высшего Судебного Совета Казахстана [1. пп. 3) ст. 55, п. 2 ст. 79].

Конституционными нормами не предусмотрено право Генерального Прокурора Казахстан направлять на имя Президента Республики Казахстан или Сената Парламента Казахстана представления о лишении судей неприкосновенности по мотивам подозрения в совершении уголовного правонарушения или административного деликта, рассматриваемого в судебном порядке [3. ч. 4 ст. 550; 5. Ч. 2 ст.873].

Редакция соответствующей нормы УПК и КоАП о праве Генерального Прокурора Казахстана по внесению представления Президенту Казахстана и в Сенат Парламента Казахстана о лишении судей неприкосновенности подлежит изменению с учетом редакции конституционной нормы.

Это предложение основано на том, что конституционная норма обладает высшей юридической силой, а законодательные акты, в том числе Кодексы, не могут противоречит конституционной норме [1. п. 2 ст. 79; 7. ст. 10].

Одновременно пп. 9) п. 1 ст. 3 Закона «О Высшем Судебном Совете Республики Казахстан» перед словом «представляет» дополнить словами: «9) рассматривает представления Генерального Прокурора Республики Казахстан и».

Актуальным является вопрос о порядке и основаниях приостановления полномочий судьи, в отношении которого предварительно дано согласие Президента или Сената Парламента Казахстана на привлечение судьи к уголовной ответственности, на его задержание, на содержание под стражей или домашнем аресте.

Под приостановлением полномочий судьи понимается временное прекращение по предусмотренным законом основаниям исполнение им процессуальных обязанностей по отправлению правосудия и приостановлением статуса судьи [2. п. 1 ст. 33].

Приостановление полномочий судьи отличается от временного отстранения от должностного лица должности при наличии достаточных оснований полагать, что, оставаясь в этой должности, лицо будет препятствовать досудебному расследованию и судебному разбирательству дела [3. ст. 158].

Приостановление полномочий судьи не связано с применением процессуальной меры пресечения, а производится распоряжением Председателя Верховного Суда Казахстана после дачи Президентом или Сенатом Парламента Казахстана согласия на привлечение судьи к уголовной ответственности [2. п. 2 ст. 33].

Проведенный анализ института неприкосновенности судьи позволяет утверждать, что его содержание нуждается в модернизации.

 

Использованные источники

 

1. Конституция Республики Казахстан, принята на республиканском референдуме 30 августа 1995 года, по состоянию на 10 марта 2017 года

2. Конституционный закон «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» от 25 декабря 2000 года, по состоянию на 22 декабря 2017 года

3. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан от 4 июля 2014 года, по состоянию на 24 мая 2018 года

4. Уголовный кодекс Республики Казахстан от 3 июля 2014 года, по состоянию на 24 мая 2018 года

5. Кодекс Республики Казахстан «Об административных правонарушениях» от 5 июля 2014 года, по состоянию на 24 мая 2018 года

6. Закон Республики Казахстан «О Высшем Судебном Совете Республики Казахстан» от 4 декабря 2015 года, по состоянию на 11 июля 2017 года

7. Закон Республики Казахстан «О правовых актах» от 6 апреля 2016 года по состоянию на 24 мая 2018 года

8. Конституция Республики Казахстан. Научно-практический комментарий. — Алматы: Раритет, 2015. С.447-448

9. Правила приема и регистрации заявления, сообщения или рапорта об уголовных правонарушениях, а также ведения Единого реестра досудебных расследований, утвержденных приказом Генерального Прокурора Казахстана от 19 сентября 2014 года № 89, по состоянию на 14 февраля 2018 года

10. Гражданский процесс. Учебник. Издание второе, переработанное и дополненное /Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота — М.: «ПРОСПЕКТ», 1999. С.38

11. Уголовно-процессуальное право Республики Казахстан. Движение уголовного дела. Под ред. д.ю.н., проф. М.Ч. Когамоваа и к.ю.н., доцента А.А. Касимова. — Алматы: «Жетi Жаргы», 2013. С. 114

12. Словарь русского языка С.И. Ожегов; Под общ. ред. проф. Л.И. Скворцова. — 24-е ид., испр. — М.: ООО «Издательский дом 21 век»: ООО «Издательство «Мир и Образование», 2005. С. 125