Справка по теме: «Агентский договор в системе посреднических правоотношений в гражданском праве: опыт зарубежных стран и перспектива его внедрения в гражданское законодательство Республики Казахстан» (Скрябин С.В., кандидат юридических наук, доцент; главный научный сотрудник Института законодательства РК)

Дата: 17 января 2018 в 18:09 Категория: Общество

По сообщению сайта Zakon.kz

Справка по теме:
«Агентский договор в системе посреднических правоотношений в гражданском праве: опыт зарубежных стран и перспектива его внедрения в гражданское законодательство Республики Казахстан»

 

Скрябин Сергей Васильевич, кандидат юридических наук, доцент;

главный научный сотрудник Института законодательства Республики Казахстан;

ведущий научный сотрудник Института частного права Каспийского общественного университета

 

 

I. Постановка проблем.

 

1) Потенциальная необходимость включения в гражданское законодательство Казахстана института посредничества, одной из форм которого является агентский договор, обусловлена достаточно широким распространением фигуры посредника в отношениях с участием предпринимателей. Например, профессиональный спорт, искусство, риелторы, купля-продажа и гарантийное обслуживание определенных товаров, как правило массового потребления, страхование, биржевая торговля, туристская деятельность, использование результатов интеллектуальной деятельности (например, патентные поверенные) и прочие. Некоторые из указанных отношений будут проанализированы ниже.

2) В современной правовой политики Казахстана вопрос имплементации в гражданское законодательство агентского соглашения может иметь особую актуальность. Это обусловлено тем, что соответствующие отношения наиболее детально разработаны и урегулированы в теории и практике англо-американской системы. Есть довольно много работ по этому поводу[1]. Поэтому включение в гражданское законодательство агентских соглашений может быть частью изменений и дополнений Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее — ГК РК, Кодекс), которые предполагаются к принятию[2].

3) Правоприменительная практика в определенных сферах уже сталкивается с отсутствием должного правового регулирования отношений с участием агентов и их правового положения. Наиболее явно это проявилось в отношения с участием туроператоров и турагентов, страхования их ответственности, распределения ответственности между ними (см. ниже).

4) Агентский договор довольно длительное время существует в гражданских кодексах некоторых стран СНГ. Более того, правовое регулирование отношений посредничества происходит во многих странах, принадлежащих как к континентальной, так и к англосаксонской правовым системам. Есть примеры попыток унификации соответствующих правил на примере Европейского союза (ЕС), международных конвенций. Подобная ситуация предоставляет хорошие возможности как для изучения подобного опыта, так и для возможного заимствования правил о посреднических договорах в законодательство Казахстана.

5) Целесообразность включения правил о посредничестве, помимо факторов, указанных выше, диктуется сложившейся практикой применения гражданского законодательства. Суды достаточно редко формируют собственные правовые позиции, которые давали бы сколько-нибудь устойчивые ориентиры участникам гражданского оборота. Поэтому разрешение споров осуществляется в зависимости от наличия или отсутствия нормативного обоснования принятых поведенческих решений субъектами гражданских правоотношений. Закрепленный в Кодексе принцип свободы договора (ст.ст. 380-383 ГК РК), который может быть реализован посредством смешанного договора, недостаточен для надлежащего регулирования посреднических правовых отношений.

 

 

II. Анализ текущей ситуации.

 

Для целей систематизированного анализа необходимо последовательно рассмотреть основные формы участия агента (посредников) в гражданских правоотношениях в действующем законодательстве Республики Казахстан.

Первоначально отметим некоторые общие положения гражданского законодательства о представительстве и посредничестве.

Правила Кодекса о представительстве довольно многообразны.

Прежде всего, сюда следует отнести нормы главы 5 ГК РК о представительстве и доверенности. Это общие правила о представительстве, особенности которого возможны при представительстве граждан и юридических лиц, государства и его органов, законного и договорного представительства, различные варианты последнего (например, прямое и косвенное представительство). Поэтому можно констатировать существования значительного массива норм Кодекса о представительстве, получивших развитие в иных законах и подзаконных нормативных правовых актах. При этом легальное определение наличествует и оно определяется посредством указание на возможность совершения сделок один лицом (представителем) от имени и полномочию от другого лица (представляемого), в результате чего создаются, изменяются и прекращаются гражданские права и обязанности представляемого (п. 1 ст. 163 ГК РК).

Посредничество не может похвастать столь развитым уровнем. ГК РК о нем только упоминает в контексте двух правоотношений.

Во-первых, при формулировании понятия «представительство». Согласно п. 4 ст. 163 Кодекса не являются представителями лица, действующие хотя и в чужих интересах, но от собственного имени (коммерческие посредники, душеприказчики при наследовании и т.п.), а также лица, уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок. Вполне очевидно, что последние также выполняют определенные посреднические функции, но указываются в законе отдельно, наряду с коммерческими посредниками.

Во-вторых, о фигуре посредника идет речь в ст. 910 ГК РК о содержании конкурсного обязательства. Согласно п. 3 этой статьи предложение принять участие в конкурсе может быть сделано через посредника-организатора конкурса, его права и обязанности определяются договором с инициатором конкурса. Б.В. Покровский, комментируя соответствующее правило ГК РК указывал, что в этом «случае права и обязанности организатора конкурса определяются его договором с инициатором конкурса. Организатор может выступать от имени инициатора по договору поручения или действовать от своего имени по договору комиссии, заключенным с инициатором конкурса. При этом распределение прав и обязанностей по проведению конкурса между инициатором и организатором конкурса определяется договором между ними»[3].

Дополнительно можно еще назвать как минимум три случая посредничества, которые прямо не названы таковыми, но являющиеся ими по сути. Это (1) коммерческое представительство (ст. 166 ГК РК), (2) договор транспортной экспедиции (глава 35, ст.ст. 708-714 ГК РК) и (3) договор комиссии (глава 43, ст.ст. 865-882 ГК РК).

В первом случае на посредничество указывают (а) возможность представлять интересы разных сторон договора, (б) рассматривать эту деятельность в качестве промысла (т.е. как приносящую доход)[4].

Во втором случае о посредничестве можно говорить потому, что экспедитор (а) осуществляет свою деятельность за вознаграждение, (б) обязуется выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза, в том числе и дополнительные услуги и (в) заключает от имени клиента или от своего имени договор (договоры) перевозки груза. Последнее предопределяет правовой статус экспедитора либо как поверенного, либо как комиссионера. Именно поэтому к подобным отношениям субсидиарно применяются правила о соответствующих договорах (ст. 708 ГК РК)[5].

Наконец, договор комиссии также содержит определенные элементы посредничества. Прежде всего, это указание Кодекса на возмездный характер договора (ст. 866 ГК РК). Вознаграждение подлежит оплате даже в том случае, если оно не указано в договоре. Далее, права и обязанности по сделки (сделкам) комиссионер приобретает для себя и только потом передает их комитенту. Иначе говоря, задача комиссионера заключается в содействии комитенту по поиску контрагента. Важно отметить, что хотя и комиссионер действует от своего имени, он руководствуется поручением комитента, т.е. в договоре комиссии имеют место отношения косвенного представительства, неявного для третьих лиц. Более того, особенностью комиссии является то, что комиссионер может заключить сделку на себя (ст. 874 ГК РК). Обычное представительство подобный вариант запрещает (п. 3 ст. 163 ГК РК)[6].

Указанные выше примеры позволяют заключить предварительный вывод о том, что элементы посредничества в Кодексе выражены недостаточно четко, что не может не сказаться на качестве правового регулирования соответствующих отношений. По существу представительство заслоняет посредничество, т.к. именно этим вопросам казахстанский законодатель уделил значительно больше внимание.

Указанный вывод может быть дополнительно продемонстрирован как примерами договорной и судебной практики, так и нормативными предписаниями действующего законодательства.

Рассмотрим некоторые из них.

 

1. Агентские договорные правоотношения с участием Республики Казахстан.

Между Республикой Казахстан и некоторыми институтами развития (например, Исламский Банк Развития[7]) было заключено ряд соглашений, в соответствии с которыми Казахстан выступает в качестве агента.

Приведем некоторые положения из заключенных договоров.

В соответствии с Соглашением между Республикой Казахстан и Исламским Банком Развития (далее — Банк) о полномочиях Республики Казахстан закупать и продавать оборудование в качестве агента от имени Банка и за Банк для использования в проекте научного центра хирургии им. Сызганова, заключенного 15 февраля 1998 года (далее — Соглашение). Предметом это договора было определенное медицинское оборудование. Государство, названное в Соглашении агентом, приняло на себя обязательства заключения контракта(ов) на закупку оборудования и от имени Банка с продавцом на определённых условиях (цена, ограничения и др.). Содержание Соглашения позволяет выделить только элементы, относящиеся к представительству (поручение что-либо сделать от имени Банка) и комиссии (осуществить закупку оборудования для себя).

Примерно аналогичные выводы можно сделать по результатам анализа содержания других договоров, в которых Республика Казахстан выступала агентом. Очевидных элементов посредничества они не содержат, но их можно отнести к комиссионным договорам.

 

2. Посреднические отношения в страховании.

Закон Республики Казахстан от 18 декабря 2000 года № 126-II «О страховой деятельности» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 27.02.2017 г., далее — Закон о страховании) содержит специальную главу о страховом посредничестве. Подобную деятельность могут два осуществлять субъекта: страховой агент и страховой брокер (подп. 16) и 17) ст. 3 Закона о страховании соответственно). Законом установлены определенные различия в посреднической деятельности обоих субъектов.

Так, посредничество страхового агента состоит в заключении договоров страхования от имени и по поручению одной или нескольких страховых организаций на основании договора поручения. Полномочия страхового агента предметно определены подзаконным нормативным правовым актом уполномоченного государственного органа и включают в себя:

1) поиск потенциальных страхователей для заключения договора страхования;

2) предоставление страхователям информации о страховой организации;

3) консультирование страхователей по интересующим их видам страхования, осуществляемых страховой организацией, разъяснение страхователям возможностей заключения договора страхования с различными условиями и иные консультационные услуги по страхованию;

4) подготовка или оформление необходимых документов для заключения договора страхования (страхового полиса);

5) подписание договора страхования от имени и по поручению страховой организации;

6) отправка уведомлений страхователям о необходимости оплаты очередного страхового взноса;

7) контроль за оплатой очередных страховых взносов по заключенным договорам страхования[8].

В свою очередь страховой брокер осуществляет:

1) посредническую деятельность по заключению договоров страхования от своего имени и по поручению страхователя или договоров перестрахования от своего имени и по поручению цедента;

2) консультационную деятельность по вопросам страхования (перестрахования);

3) поиск и привлечение физических и юридических лиц к страхованию (перестрахованию);

4) проведение сравнительного анализа услуг и финансового состояния страховых (перестраховочных) организаций;

5) сбор информации об объектах страхования в целях проведения сравнительного анализа услуг, предоставляемых страховыми (перестраховочными) организациями;

6) разработку по поручению клиентов условий страхования (перестрахования), критериев выбора страховщиков (перестраховщиков), оказание экспертных услуг по выявлению страховых рисков;

7) подготовку и (или) оформление по поручению страхователя (цедента) необходимых для заключения договора страхования (перестрахования) документов, сбор информации по вопросам страхования;

8) оформление по поручению страхователя (цедента) договора страхования (перестрахования);

9) сбор страховых премий от страхователей (цедентов) по договорам страхования (перестрахования) для их последующего перевода страховым (перестраховочным) организациям при наличии соответствующего соглашения со страхователем (цедентом);

10) размещение страховых рисков по договорам страхования (перестрахования) или сострахования по поручению клиентов;

11) обеспечение правильного и своевременного оформления документов при заключении договора страхования (перестрахования), осуществлении страховой выплаты, рассмотрении претензий при наступлении страхового случая, а также других документов, связанных с заключенными договорами страхования (перестрахования);

12) проведение консультаций и оказание содействия в получении страхователем (цедентом), выгодоприобретателем страховой выплаты при наступлении страхового случая;

13) оформление в соответствии с предоставленными полномочиями необходимых документов для получения страховой выплаты;

14) сбор по поручению страхователя (цедента) страховых выплат от страховых (перестраховочных) организаций для их последующей передачи страхователю (цеденту), выгодоприобретателю;

15) подготовку документов по рассмотрению и урегулированию убытков при наступлении страхового случая по поручению заинтересованных лиц;

16) организацию услуг экспертов по оценке ущерба и определению размера страховой выплаты (п. 2 ст. 17 Закона о страховании).

Важно отметить возмездность посредничества как страхового агента, так и страхового брокера, что позволяет ее отнести к предпринимательству (подп. 4) п. 1 ст. 18-1, п. 5 ст. 17 Закона о страховании).

Изложенное позволяет выделить следующие особенности посредничества в страховании: (1) представительство страховщика на основании договора поручения, (2) деятельность связана с оказанием определенных услуг, как фактического, так и юридического характера, (3) связана с получением вознаграждения и (4) имеет прямое нормативное регулирование в Законе о страховании и/или нормативными правовыми актами уполномоченного государственного органа. Это обстоятельство, по сути, исключает саму возможность договорного регулирования посреднической деятельности в страховании, что представляется неоправданным.

 

3. Посредничество в законодательстве о туристской деятельности.

Туристская агентская деятельность (турагентская деятельность) легально определена как предпринимательская деятельность физических и (или) юридических лиц по продвижению и реализации туристского продукта, сформированного туроператором (подп. 9) ст. 1 Закона Республики Казахстан от 13 июня 2001 года № 211-II «О туристской деятельности в Республике Казахстан», с изменениями и дополнениями по состоянию на 15.06.2017 года, далее — Закон о туристской деятельности).

В свою очередь туристская операторская деятельность (туроператорская деятельность) рассматривается как предпринимательская деятельность физических и (или) юридических лиц, имеющих лицензию на данный вид деятельности, по формированию туристского продукта, его продвижению и реализации туристским агентам и туристам, а также по продвижению и реализации туристского продукта, сформированного нерезидентом Республики Казахстан (подп. 19) ст. 1 Закона о туристской деятельности).

Между двумя этими видами деятельности, что очевидно из приведенных легальных определений, существует принципиальная разница — турагент не участвует в формировании турпродукта, а только его реализует. Это различие отражено в правиле о том, что деятельность турагента осуществляются на основании агентского договора (выделено мною — С.С.) на продвижение и реализацию туристского продукта, заключенного с туроператором в письменной форме (ч. 3 п. 3 ст. 15 Закона о туристской деятельности). Казалось бы, перед нами очевидный пример посреднических договорных правоотношений. Однако, указанные в Законе о туристской деятельности обязательные требования[9] (выделено мною — С.С.) к агентскому договору[10] какие-либо элементы посредничества не включают. Поэтому посредническая функция агентского договора при осуществлении продвижения и реализации туристского продукта оказалась утраченной.

Сделанный вывод отчасти подтверждают еще два положения анализируемого закона.

Во-первых, туристский продукт формируется туроператором по его усмотрению исходя из конъюнктуры туристского рынка или по конкретному заказу, посредством приобретения прав на услуги, входящие в тур, на основании договоров с лицами, предоставляющими отдельные туристские услуги (п.п. 2 и 3 ст. 15-2 Закона о туристской деятельности).

Во-вторых, правила закона о договоре на туристское обслуживание:

«1. Оказание туристских услуг осуществляется на основании договора. Договор на туристское обслуживание заключается в письменной форме, за исключением договоров, заключаемых гидом (гидом-переводчиком) и экскурсоводом, и должен соответствовать законодательству Республики Казахстан.

Существенные условия договора на туристское обслуживание устанавливаются типовым договором, утвержденным Правительством Республики Казахстан» (п. 1 ст. 17 Закона о туристской деятельности).

В настоящее время типовой договор на туристское обслуживание, утвержден приказом Министра по инвестициям и развитию Республики Казахстан от 30 января 2015 года № 81 (далее — типовой договор на ТО)[11]. Он представляет определенную форму договора, в которой идет перечисление определенных условий. Нигде в тексте ни о каких-либо существенных условиях речь не идет. Поэтому можно заключить, что все положения, отмеченные в типовом договоре на ТО, могут потенциально считаться существенными.

Для целей настоящей справки имеет значение только то, что указанные выше правила законодательства, регулирующие туристскую деятельность, не содержат никаких правил, которые бы определили особенности посреднической деятельности в этой сфере. Как уже было указано выше, нормы ч. 4 п. 3 ст. 15 Закона о туристской деятельности не позволяют четко разграничить деятельность турагента от деятельности туроператора. Ситуация усугубляется тем, что деятельность обоих субъектов подлежит обязательному страхованию[12]. В 2014-2015 годах в Казахстане состоялись несколько банкротств туристских компаний, являющихся как турагентами, так и туроператорами. Судами были рассмотрены множество дел, предметом которых были иски к турагентам и/или туроператорам, страховщикам, осуществлявшим страхование ответственности этих субъектов[13]. Единственная возможность подобного разграничения содержится только в легальных определениях турагента и туроператора, приведенных ранее. Поэтому, несмотря на указание в Законе о туристской деятельности на агентский договор, соответствующие правила о посредничестве в нем отсутствуют. Единственное отличие правового статуса туроператора и турагента следует из содержания осуществляемой ими деятельности.

Как уже было сказано выше, лицо является турагентом, если он осуществляет предпринимательскую деятельность по продвижению и реализации туристского продукта, сформированного другим лицом (подп. 2) ст. 1 Закона о страховании ГПО туроператора и турагента, подп. 9) ст. 1 Закона о туристской деятельности).

В свою очередь туроператором признается лицо, 1) имеющее соответствующую лицензию, 2) формирующее (создающее) самостоятельный туристский продукт, его продвижение и реализацию турагентам и туристам и 3) продвижение и реализация туристского продукта, сформированного нерезидентом Республики Казахстан (подп. 3) ст. 1 Закона о страховании ГПО туроператора и турагента, подп. 19) ст. 1 Закона о туристской деятельности).

Таким образом, можно заключить что именно содержание деятельности лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность в сфере предоставления туристских услуг, влияет на его статус в качества туроператора или турагента. Все эти обстоятельства прямо корреспондируют с обязанностью страхователя (подп. 8) п. 2 ст. 12 Закона о страховании ГПО туроператора и турагента) и правом страховщика (подп. 1) п. 1 ст. 13 Закона о страховании ГПО туроператора и турагента)».

В Российской Федерации был предложен следующий вариант решения указанных проблем.

«В силу ст. 9 Закона об основах туристской деятельности[14] туроператор обеспечивает оказание всех услуг, входящих в турпродукт, и несет ответственность перед туристом за ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта, причем независимо от того, заключал ли турист договор напрямую с туроператором, или с турагентом. Таким образом, закон исходит из того, что у туриста всегда должна быть возможность предъявить претензии по турпродукту напрямую туроператору. Именно он выступает точкой концентрации требований туристов, в связи с чем закон выдвигает особые требования о финансовом обеспечении деятельности туроператоров в виде страхования или банковской гарантии. Следует подчеркнуть, что никакие положения договора о реализации турпродукта, заключаемого с туристом, или договора между турагентом и туроператором не способны ограничить право туриста на предъявление требований к туроператору.

Таким образом, туроператор в полном объеме несет ответственность по всем требованиям туристов, связанных с ненадлежащим исполнением договора о реализации туристского продукта.

Что касается турагента, то пределы его ответственности зависят от того, в каком качестве он выступает. Если при заключении договора с туристом он действует от имени туроператора на основании предоставленных последним полномочий (выступает в качестве поверенного), то в силу абз. 3 п. 1 ст. 1005 Гражданского кодекса РФ[15] все обязанности по этому договору возникают непосредственно у туроператора. В такой ситуации турагент не будет нести какой-либо ответственности перед туристом, если только договором не будут предусмотрены дополнительные обязанности, возлагаемые именно на турагента. Если же в отношениях с туристом турагент действует от собственного имени (выступает в качестве комиссионера), то в силу абз. 2 п. 1 ст. 1005 ГК РФ он может быть привлечен к ответственности перед туристом, однако, как указал Верховный Суд РФ в Постановлении Пленума от 28.06.2012 № 17 — только в пределах величины агентского вознаграждения.

Таким образом, по общему правилу, турагент может быть привлечен к ответственности перед туристом только в том случае, если при заключении договора он действовал от собственного имени, причем размер его ответственности будет ограничен величиной агентского вознаграждения. Вместе с тем следует заметить, что и в этой ситуации турист не лишен возможности привлечь к ответственности не турагента, а самого туроператора, при этом размер вознаграждения турагента в отношениях с туроператором будет являться убытком туриста. Иными словами здесь турист может свободно выбирать, к кому предъявить иск: к турагенту или к туроператору, однако предъявляя иск к турагенту, турист должен помнить, что он рискует не получить причитающееся возмещение в полном объеме»[16].

Таким образом, указанный выше опыт и практика правового регулирования Российской Федерации по разрешению проблем разграничения ответственности туроператора и турагента перед туристом, использование для этих целей конструкции агентского договора, может быть учтен как при совершенствовании законодательства Казахстана в сфере оказания туристских услуг, так и при разработке общей модели договора о посредничестве.

 

4. Посредники (агенты) в законодательстве о торговом мореплавании.

Важно отметить, что существование и, соответственно, регулирование агентских (посреднических) отношений в торговом мореплавании происходило и во времена Советского Союза[17]. Подобная практика была продолжена законодательством Казахстана.

В Законе Республики Казахстан от 17 января 2002 года № 284-II «О торговом мореплавании»[18] имеется глава 15, нормы которой посвящены регулированию договорных отношений транспортной экспедиции, морского агентирования и морского посредничества. При этом договор морского агентирования прямо поименован в законе договором транспортной экспедиции (п. 1 ст. 150 Закона о ТМ), т.е. фактически является разновидностью последнего. Действительно, в договоре транспортной экспедиции несомненно имеются элементы посредничества, о чем уже было упомянуто выше. Но при этом этот договор является специальной разновидностью транспортных договорных обязательств, ибо его предмет связан с перевозкой и обусловлен ею. Поэтому правильной будет иная интерпретация юридической природы этого договора: договор транспортной экспедиции является разновидностью агентских соглашений, распространённых в сфере перевозок.

В свою очередь договор морского агентирования несомненно обладает определенными качествами посреднических договоров.

Во-первых, он является возмездным (п. 2, подп. 4) п. 6 ст. 150 Закона о ТМ).

Во-вторых, его предмет составляют особые услуги. Согласно ч. 2 п. 2 ст. 150 Закона о ТМ морской агент от своего имени или от имени судовладельца:

1) выполняет необходимые действия, связанные с приходом судна в порт, пребыванием судна в порту и выходом судна из порта;

2) оплачивает суммы, подлежащие уплате в связи с пребыванием судна в порту;

3) оказывает помощь капитану судна в организации снабжения судна и его обслуживания в порту;

4) заключает договор морской перевозки груза;

5) оформляет документы на груз;

6) получает причитающиеся судовладельцу суммы по требованиям, вытекающим из договора морской перевозки груза;

7) совершает иные действия в соответствии с договором.

В-третьих, с согласия судовладельца морской агент вправе совершать юридические и иные действия также в пользу другой стороны, уполномочившей его на такие действия (п. 3 ст. 150 Закона о ТМ), включая возможность заключить договор субагентирования (п. 4 ст. 150 Закона о ТМ). Эти положения Закона о ТМ позволяют рассматривать отношения морского агентирования через призму коммерческого представительства (ст. 166 ГК РК).

Главной особенностью договора морского посредничества является то, что посредник (морской брокер) оказывает соответствующие услуги при заключении определенных законом договоров (купли-продажи судов, фрахтования, буксировки судов, морского страхования) (п. 1 ст. 151 Закона о ТМ). При этом морской брокер (а) получает вознаграждение, установленное в договоре морского посредничества (п. 1 ст. 151 Закона о ТМ) и (б) при наличии специального полномочия может представлять обе стороны при заключении договоров (п. 2 ст. 151 Закона о ТМ).

Таким образом, оба анализируемого договора содержат достаточно очевидные элементы посреднических отношений. Однако видовые отличия между ними проведены недостаточно четко.

 

5. Посреднические отношения в законодательстве о ценных бумагах.

Законодательство Республики Казахстан о ценных бумагах сегодня представляет собой значительный массив законодательных и локальных нормативных актов, подробный анализ которого требует специального исследования. Здесь же мы затронем только те его аспекты, которые связаны с посредническими отношениями.

Ф.С. Карагусов указывает на три составных элемента инфраструктуры рынка ценных бумаг:

«(а) профессиональные участники рынка ценных бумаг — регулируемые организации-посредники, чья деятельность лицензируется государством и направлена на обеспечение сохранности эмиссионных ценных бумаг, принадлежащих инвесторам, и обслуживание их эффективного обращения;

(б) электронные системы хранения информации о ценных бумагах, их владельцах и сделках с ними, а также торговые системы, позволяющие технически обслуживать сделки с ценными бумагами; и

(в) нормативная база как совокупность должным образом установленных правил размещения ценных бумаг, ведения реестров и лицевых счетов держателей ценных бумаг, осуществления и регистрации сделок с ними и мн.др.»[19].

Автор неоднократно отмечает важность посреднических институтов для успешного функционирования организованного рынка безналичных ценных бумаг[20]. При этом в деятельности посредников заложен один из самых существенных рисков, в качестве которого называется неконтролируемую деятельность финансовых посредников, преследующих свои корыстные и/или преступные интересы в ущерб правомерным интересам других участников рынка ценных бумаг, которая может приобретать формы мошенничества, манипулирования рынком, неправомерного раскрытия или использования важной информации, утаиваниям подлежащих раскрытию сведений и другие формы злоупотреблений[21].

Конечно, снижение указанных рисков, определение вопросов правового статуса финансовых посредников и другие аспекты правового регулирования организованного рынка ценных бумаг достигается комплексным регулированием, одновременным использованием механизмов публичного и частного права. Публично-правовые особенности (лицензирование, контроль уполномоченного органа и др.) мы оставим за скобками настоящего исследования, обратив в дальнейшем внимание только на договорное (гражданско-правовое) регулирование посреднических отношений.

Прежде всего, необходимо рассмотреть правовой статус субъектов рынка ценных бумаг.

Согласно п. 1 ст. 45 Закона Республики Казахстан от 2 июля 2003 года № 461-II «О рынке ценных бумаг»[22] на рынке ценных бумаг осуществляются следующие виды деятельности, подлежащие лицензированию уполномоченным органом: 1) брокерская; 2) дилерская; 3) управление инвестиционным портфелем; 4) кастодиальная; 5) трансфер-агентская; 6) клиринговая деятельность по сделкам с финансовыми инструментами; 7) организация торговли с ценными бумагами и иными финансовыми инструментами. При этом в качестве профессионального участника рынка ценных бумаг законодатель определяет только юридическое лицо, осуществляющее свою деятельность на рынке ценных бумаг на основании лицензии либо в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан (подп. 11) ст. 1 Закона о рынке ЦБ). Таковыми названы андеррайтер, брокер, дилер, добровольный накопительный пенсионный фонд, управляющий инвестиционным портфелем, кастодиант, трансфер-агент (подпункты 3), 16), 26, 26-1), 34), 46), 84) ст. 1 Закона о рынке ЦБ). Эти лица относятся к субъектам рынка ценных бумаг (п. 1 ст. 5 Закона о рынке ЦБ)[23].

Однако не все указанные выше профессиональные участники рынка ценных бумаг могут осуществлять посреднические функции.

Так, например, дилер, хоть и назван в законе профессиональным участником рынка ценных бумаг, совершает сделки с эмиссионными ценными бумагами и иными финансовыми инструментами только в своих интересах и за свой счет (подп. 26) ст. 1 Закона о рынке ЦБ). Соответственно дилерская деятельность на рынке ценных бумаг не может быть связана ни с представительством кого-либо, ни с посредничеством. Однако и здесь есть определенные нюансы. Дело в том, что в Законе о рынке ЦБ брокерскую и дилерскую деятельность может осуществлять одно лицо — андеррайтер, который может одновременно обладать лицензией на осуществление обоими видами деятельности. Поэтому этот профессиональный участник рынка ценных бумаг может оказывать услуги по выпуску и размещению эмиссионных ценных бумаг и в том и другом качестве (подп. 3) ст. 1 Закона о рынке ЦБ).

Аналогичным образом и деятельность трансфер-агента не имеет признаков ни представительства, ни посредничества, ибо ее предметом могут быть услуги по приему и передаче документов (информации) между своими клиентами (подп. 84) ст. 1 Закона о рынке ЦБ). Также не имеет отношения к рассматриваемому нами вопросы и деятельность кастодиана, который оказывает особые услуги, связанные с учетом финансовых инструментов и денег, подтверждение прав по ним, хранение документарных финансовых инструментов клиентов (подп. 46) ст. 1 Закона о рынке ЦБ). При этом кастодиан может осуществлять свою деятельность на основании договоров хранения и поручения (п. 1 ст. 75 Закона о рынке ЦБ)[24]. Поэтому элементы косвенного представительства могут иметь место при осуществлении кастодиальной деятельности.

В свою очередь функционирование андеррайтера[25], брокера и управляющего инвестиционным портфелем содержит элементы, характерные для посредничества. На это указывают следующие положения закона.

Во-первых, все эти лица могут совершать сделки с эмиссионными ценными бумагами и иными финансовыми инструментами по поручению, за счет и в интересах клиента. Однако законодательство содержит определенные особенности для каждого вида субъектов.

Так, отношения между брокером и его клиентами возникают на основании договора об оказании брокерских услуг, к которому применяются нормы договора поручения или комиссии, установленные ГК РК[26]. Нормы договора поручения применяются в части предоставления услуг номинального держания, а нормы договора комиссии — в части оказания брокерских услуг на организованном рынке ценных бумаг. Брокерские услуги на неорганизованном рынке ценных бумаг предоставляются на основании договора поручения или комиссии по соглашению сторон брокерского договора (п. 3 ст. 63 Закона о рынке ЦБ).

Для брокерской деятельности предусматривает особую форму полномочия — приказ. Последний понимается как документ, представляемый профессиональному участнику рынка ценных бумаг держателем (приобретателем) финансовых инструментов, с указанием осуществления определенного действия в отношении принадлежащих ему финансовых инструментов или денег, предназначенных для приобретения финансовых инструментов (подп. 17) ст. 1, п.п. 1 и 2 ст. 64 Закона о рынке ЦБ).

Управляющий инвестиционным портфелем (инвестиционный фонд) осуществляет свою деятельность хотя и от своего имени, но в интересах и за счет клиента (подп. 34) ст. 1 Закона о рынке ЦБ). Посредничество и представительство инвестиционного фонда основывается на предписаниях особой группы нормативных правовых актов и договоре доверительного управления (п. 1 ст. 69 Закона о рынке ЦБ, п. 1 ст. 40 Закона Республики Казахстан от 7 июля 2004 года № 576-II «Об инвестиционных фондах» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 24.11.2015 г.), ст. 886 и др. ГК РК). Поэтому существуют определенные особенности и представительства инвестиционного фонда интересов клиента. Оно имеет не форму конкретного приказа (поручения), но лишь определяет общую стратегию инвестирования и уполномочивает действовать в интересах клиента.

Во-вторых, не вызывает сомнение возмездность посредничества и представительства деятельности брокера и управляющего инвестиционным портфелем. Выражение «за счет клиента» позволяет говорить об обязанности клиента, как стороны соответствующих правовых отношений, произвести оплату услуг.

В-третьих, функционирование анализируемых профессиональных участников рынка ценных бумаг основывается на возможности для них совершать широкий круг действий, который выходит за рамки сделок. Например, для брокера это будут т.н. электронные услуги[27].

В заключение следует отметить по меньшей мере два обстоятельства.

1) В Законе о рынке ЦБ имеется особый субъект рынка ценных бумаг — добровольный накопительный пенсионный фонд, который осуществляет деятельность по управлению инвестиционным портфелем с правом привлечения добровольных пенсионных взносов (подп. 26-1) ст. 1 Закона о рынке ЦБ). Закон о рынке ЦБ не содержит особых требований к деятельности этого субъекта, которые бы представляли интерес в рамках рассматриваемой темы. Однако специальным законом подобная компетенция установлена. Согласно подпунктам 2) и 6) п. 4 ст. 41 Закона Республики Казахстан от 21 июня 2013 года № 105-V «О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 20.06.2017 г.) фонд может (а) получать комиссионное вознаграждение за свою деятельность и (б) самостоятельно осуществлять брокерскую и (или) дилерскую деятельность на рынке ценных бумаг без права ведения счетов клиентов в качестве номинального держателя.

2) Следует также отметить, что в Законе о рынке ЦБ наличествуют определенные субъекты, которые осуществляют только представительские функции. К ним, например, относится трейдер фондовой биржи (подп. 55) ст. 1 Закона о рынке ЦБ), представитель держателей облигаций (подп. 67) ст. 1 Закона о рынке ЦБ), представитель держателей исламских ценных бумаг (ст. 32-7 Закона о рынке ЦБ) и другие. По этой причине их рассмотрение в качестве посредников исключено.

Анализ нормативно-правовой базы позволяет указать на следующие особенности договорного регулирования посреднических отношений на рынке ценных бумаг.

Во-первых, не все профессиональные участники рынка ценных бумаг осуществляют представительские и посреднические функции. Единственным фактором, который объединяет всех этих субъектов в одну группу — это сфера предпринимательской деятельности, в которой они получают доход. Обобщенно ее можно именовать в качестве сферы обращения ценных бумаг.

Во-вторых, договорное регулирование соответствующих отношений строится на определенном сочетании условий и элементов различных договоров: поручения, комиссии, хранения, доверительного управления. Это свидетельствует о необходимости разработки специального договора, предметом которого как раз и будут посреднические услуги.

 

6. Посреднические отношения в гражданском процессуальном законодательстве (медиация).

Институт посредничества для разрешения гражданско-правовых споров появился с принятием Закона Республики Казахстан от 28 января 2011 года № 401-IV «О медиации» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 31.10.2015 г., далее — Закон о медиации[28]). Затем он был включен в структуру Кодекса Республики Казахстан от 31 октября 2015 года № 377-V «Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 11.07.2017 г., далее — ГПК). Следует отметить, что в ранее действовавшем Гражданском процессуальном кодексе Республики Казахстан от 13 июля 1999 года № 411-І подобных процедур не было. Определенные изменения произошли только вследствие принятия Закона о медиации[29], однако они имели точечный и, как мы полагаем, не слишком хорошо сочетались с имеющимися институтами гражданского процесса.

В настоящее время ГПК содержит специальную главу 17 «Примирительные процедуры», которая содержит разрешить спор без вынесения судебного решения по существу спора посредством заключения особого соглашения — соглашения об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации (ст. 180 ГПК). К нему применимы правила о мировом соглашении (ст.ст. 176, 177 ГПК).

Рассмотрим основные особенности медиации.

В качестве первой особенности можно указать на ряд требований закона к самой фигуре медиатора[30]. Согласно п. 1 ст. 9 Закона о медиации медиатором может быть независимое, беспристрастное, не заинтересованное в исходе дела физическое лицо, выбранное по взаимному согласию сторон медиации, включенное в реестр медиаторов и давшее согласие на выполнение функции медиатора. Важное значение здесь имеют как правила закона о запрете для определенных лиц выступать в качестве медиатора (п. 7 ст. 9 Закона о медиации), так и дополнительные требования, которые могут выдвигать стороны медиации (п. 8 ст. 9 Закона о медиации).

Второй особенностью будет выступать наличие особых процедур выбора медиатора, так и определение ее условий. Последние, именуемые в законе существенными условиями (п. 2 ст. 21 Закона о медиации), должны быть обязательно согласованы между сторонами и при отсутствии таковых договор о медиации должен считаться незаключенным (п. 1 ст. 393 ГК РК).

Третья особенность связана с выплатой вознаграждения медиатору. Обращает внимание то, что (а) соответствующее правило отнесено законодателем к существенным условиям договора (подп. 5) п. 2 ст. 21 Закона о медиации) и (б) оно может быть выплачено только профессиональному модератору. Иначе говоря, посредническая деятельность профессионального модератора является возмездной[31].

Таким образом, договор о медиации может быть заявлен в качестве практического примера реализации в законодательстве Казахстана модели посреднического договора. Однако отсутствие в Законе о медиации каких-любо квалификационных характеристик может повлечь за собой определенные сложности правовой квалификации соответствующих соглашений.

 

Изложенные выше примеры правового регулирования посреднических отношений в законодательстве Республики Казахстан можно множить. Причем в качестве образцов могут быть использованы институты посредничества в уголовном праве[32], таможенном законодательстве[33]. Да и примеры посредничества в частных правовых отношений далеко не исчерпаны. Так, за пределами нашего рассмотрения остались вопросы, связанные с правовым положение лица, выступающего организатором конкурса (см. законодательство о государственных закупках), наличие посреднических сбытовых организаций в договорах энергоснабжения (ст. 482-492 ГК РК), довольно развитый рынок риелторских услуг, посредничество в профессиональном спорте[34], искусстве, иных отношениях, связанных с использование результатов интеллектуальной деятельности (например, патентные поверенные), биржевая торговля и другие. Не вызывает сомнений одно — посреднические правовые отношения в законодательстве Казахстана существуют, они образуют достаточно большой массив правовых предписаний, который нуждается в обобщении и систематизации.

Таким образом, какое-либо определение посреднических отношений в ГК РК отсутствуют. Они есть только в публичном праве, что рассматривается в качестве составов неправомерного поведения. Очевидно, что в гражданском праве должна идти речь о (1) допускаемом правом поведении, (2) являющимся отличным от представительства, но не исключающим его отдельные элементы в части определение полномочий на действие в интересах определенного лица, (3) осуществляемого в виде особой разновидности предпринимательской деятельности (промысла). По существу единственной легальной договорной посредничества является договор комиссии, который, однако, не отвечает многим существенным условиям посредничества как такового.

 

 

III. Анализ зарубежного опыта.

 

1. Общие положения о представительстве и посредничестве в гражданском законодательстве некоторых зарубежных стран.

Правила о посреднических и/или агентских договорах содержатся в гражданском законодательстве ряда стран. В качестве примеров приведем некоторые из них.

Гражданский кодекс Российской Федерации 1996 года[35] (далее — ГК РФ) содержит правила об агентском договоре (глава 52, статьи 1005-1011).

Согласно ч.1 п. 1 ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. К агентскому договору возможно применение правил ГК РФ о договоре комиссии, если агент в отношениях с третьим лицом выступает от своего имени и за счет принципала, либо договора поручения, если агент выступает от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала (части 2 и 3 п. 1 ст. 1005, ст. 1011 ГК РФ). Необходимо отметить возмездный характер договора, что подтверждается обязанностью принципала уплатить агенту вознаграждение в любом случае, даже если размер агентского вознаграждения в агентском договоре не предусмотрен (ст. 1006 ГК РФ). П.п. 1 и 2 ст. 1007 ГК РФ предусмотрена возможность ограничения агентским договором прав принципала и агента по территориальному признаку их деятельности. Кроме того, при определенных условиях агент вправе заключить субагентский договор (ст. 1009 ГК РФ).

По мнению М.И. Брагинского выделение в ГК РФ агентского договора, который, конкурируя в этом смысле с комиссией и поручительством, может охватить оба вида представительства, у сторон возникнет необходимость осуществить еще и выбор между одним из традиционных договоров — соответственно поручения или комиссии — либо заключить агентский договор. Подобный выбор предполагает учет индивидуальности нарушающих агентский договор признаков. Первый из них составляет широкий предмет договора. Если в договоре поручения — это юридические действия, в договоре комиссии — из их числа только сделки, то в договоре агентском — это действия в равной мере и юридические, и фактические[36]. Автор отмечает существенные особенности агентского договора, указывая на обязанность агента входит необходимость совершать действия (п. 1 ст. 1005 ГК). Именно приведенная особенность агентского договора делает наиболее вероятным его использование в случаях, когда речь идет об обслуживании принципала профессионалом-агентом. При этом имеется в виду не только присущая агентскому договору длительность отношений сторон, т.е. растянутость действия договора во времени, но прежде всего многократность оказания услуг в сочетании с их многообразием. К этому следует добавить, что если поручение и комиссия подразумевают всегда определенные порученные лицу действия, то в агентском договоре речь может идти о наборе действий. Притом не исключено, что набор некоторых из них может быть определен лишь позднее — либо при выдаче агенту новых поручений, либо в развитие уже им полученных, т.е. определиться уже в ходе исполнения договора. Тем самым агентский договор может принять организационный характер[37].

В Гражданском кодексе Кыргызской Республики от 5 января 1998 года в главе 42 также содержатся правила об агентировании (статьи 843-849), во многом аналогичные правилам ГК РФ.

Гражданский кодекс Азербайджанской Республики от 28 декабря 1999 года (далее — ГК АР) содержит две разновидности посреднических договоров: брокерский договор (глава 41, ст.ст. 787-788 ГК АР) и договор о торговом представителе (агенте) (глава 42, ст.ст. 789-799).

По брокерскому договору брокеру дается поручение оказывать заказчику посреднические услуги за вознаграждение (п. 1 ст. 787 ГК АР). К нему применяются правила о договоре поручения, за исключением особых положений о праве брокера на получение вознаграждения и возмещения расходов (п. 2 ст. 787, ст. 788 ГК АР).

По договору о торговом представителе лицу, занимающемуся самостоятельной деятельностью в виде ремесла (торговому агенту), дается долгосрочное поручение на оказание посреднических услуг от имени и за счет какого-то производителя, промышленника или коммерсанта (поручающего) при заключении договоров купли-продажи и договоров о создании услуг (торговых сделок) и (или) на заключение этих договоров (п. 1 ст. 789 ГК АР). Регулирование посреднических отношений в этом случае более развернуто и включает в себя правила об обязанностях сторон (ст.ст. 790 и 791 ГК АР), вознаграждении торгового агента (ст.ст. 792-793 ГК АР), компенсации (ст. 796 ГК АР) и другие особенности.

В Гражданском кодексе Республики Беларусь от 7 декабря 1998 года, также как и в ГК РК, правила о посредничестве и агентском договоре отсутствуют.

В гражданском праве Германии общие правила о посреднических правоотношениях содержатся в двух кодифицированных нормативных правовых актах.

В Германском гражданском уложении от 18 августа 1896 года (ГГУ)[38] имеется особый раздел обязательственного права, посвященный маклерскому договору.

В подразделе 1 «Общие положения» представляет интерес само определение договора, которое рассматривается посредством возникновения требования о вознаграждении: «Лицо, которое обещает выплатить маклерское вознаграждение за указание возможности заключить договор либо за посредничество в его заключении, обязано выплатить вознаграждение, только если договор будет заключен вследствие указания такой возможности либо вследствие посредничества маклера. Если договор заключен под отлагательным условием, то маклерское вознаграждение может быть потребовано лишь с наступлением условия» (п. 1 § 652 ГГУ).

Три последующих параграфа это подраздела так же посвящены маклерскому вознаграждению: его размеру, лишению и уменьшению (§§ 653, 654 и 655 ГГУ соответственно).

Кроме того, в разделе 11 ГГУ наличествуют нормы о двух разновидностях посредничества: 1) о договоре между предпринимателем и потребителем о посредничестве в получении займа ((§§ 655а, 655b, 655с, 655d и 655е) и 2) брачном посредничестве (§ 656 ГГУ), которое по существу не допускается.

Дополнительно нормы о посредничестве имеются в Германском торговом уложении 1897 года (ГТУ)[39].

Прежде всего отметим, что правила ГТУ распространяются на лиц (коммерсантов), занимающихся торговым промыслом. К последнему, помимо прочего, относятся совершение сделок торговыми представителями или торговыми маклерами (§ 1 ГТУ).

ГТУ содержит особые правила о каждом виде посредничества, основные особенности которых вполне очевидны из их легальных определений.

Торговым представителем является тот, кому как самостоятельно занимающемуся промыслом поручено постоянно посредничать для другого предпринимателя (предпринимателей) в сделках или заключать их от его имени. Самостоятельным является тот, кто в основном свободно может организовать свою деятельность и определять свое рабочее время (§ 84 ГТУ).

В свою очередь торговым маклером признается тот, кто для других лиц, не являясь постоянно уполномоченным ими на основе договорных отношений, профессионально принимает на себя посредничество при договорах о приобретении или отчуждении товаров или ценных бумаг, о страховании, о грузовых перевозках, о найме судов либо о прочих объектах торгового оборота (§ 93 ГТУ)[40].

Дополнительно можно отметить некоторые унифицированные нормы в сфере международного коммерческого представительства.

Прежде всего, нужно указать Конвенцию ООН 1983 г. о представительстве при международной купле-продаже товаров[41], которая была разработана УНИДРУА и принята дипломатической конференцией в Женеве 17 февраля 1983 года[42].

Конвенция определяет посредника как лицо, которое имеет право действовать или намерено действовать за счет другого лица при заключении договора купли-продажи. При этом выделяются два критерия: первый, имеющий экономический характер, согласно которому посредник действует не за свой счет, а за счет третьего лица; второй — юридический, согласно которому он действует от имени представляемого. Оба указанных критерия направлены на то, чтобы выявить, кто именно является стороной договора, заключаемого представителем[43].

Н.Г. Вилкова выделяет три направления унификационной деятельности в сфере международных коммерческих отношений.

Первое относится к странам ЕС, где на основе Директивы Комиссии ЕС № 86/653 от 18 декабря 1986 г.[44] странами ЕС завершено сближение законодательства о независимых коммерческих агентах, что обеспечивает предсказуемость в отношении деятельности такого рода в этих странах. Второе направление сближения законодательства реализуется странами СНГ, в частности путем одобрения в 1995-1996 гг. Межпарламентской ассамблеей стран — участниц СНГ Модельного Гражданского кодекса. Третье — использование для достижения единообразного регулирования соответствующей проблемы неконвенционного метода и разработки авторитетными межправительственными и неправительственными организациями документов, не носящих обязательного характера, но применяемых как странами при разработке проектов собственного законодательства (Модельные законы ЮНСИТРАЛ), так и деловыми кругами в повседневной договорной практике (модельные контракты МТП, типовые контракты ЕЭК ООН)[45].

Кроме того, представляет несомненный интерес положения Конвенции о праве, применимом к агентским договорам[46].

 

2. Основные положения юридической доктрины о посредничестве.

Первоначально следует отметить, что вопросы посредничества в гражданском законодательстве Союза ССР были рассмотрены в монографии М.К. Сулейменова о структуре договорно-хозяйственных связей еще в 1980 году[47], которая была положена в основу докторской диссертации[48]. Интересен тот факт, что важные доктринальные постулаты о посредничестве так и не были реализованы ни в ГК РК, ни в иных нормативных правовых актах гражданского законодательства Республики Казахстан, большая часть из которых была разработана с участием и/или под руководством М.К. Сулейменова. Возможно, что это может быть сделано именно сейчас, т.к. большая часть вполне актуальна и может быть достаточно легко адаптирована к современным казахстанским реалиям. К их числу, например, могут быть отнесены следующие идеи автора.

Например, особенности участия в посреднических отношениях третьих лиц. По мнению М.К. Сулейменова третьи лица в гражданском праве — это участники гражданского правоотношения, находящиеся в определенной правовой связи с одной из сторон правоотношения, приобретающие в силу этого некоторые права и обязанности по данному правоотношению и выполняющие определенные дополнительные (вспомогательные) функции[49]. Далее, вывод о том, что «...понятие «посреднический договор», так же как и понятие «договор с посредствующими звеньями» ко всем видам договоров неприменимо. Возможно выделение некоторых видов договоров, которые можно рассматривать как посреднические (например, группу посреднических договоров услуг). Но, скажем, посреднического договора поставки как самостоятельной разновидности договора поставки не существует»[50]. Заслуживают внимание и предложения автора о видах договоров, отличительные особенности которых производится по степени влияния третьих лиц[51].

Наконец как никогда актуален вывод о том, что «договор торгового посредничества в том виде, в котором он сейчас существует, представляет собой договор поручения. Поэтому если говорить о его законодательном регулировании, можно было бы наряду с разработкой нового нормативного акта о порядке совершения торгово-посреднических операций (инструкции, типового договора) включить специальную статью о договоре торгового посредничества в главу Гражданского кодекса, посвященную договору поручения»[52], предусмотрев в ней понятие договора, некоторые принципы и условия заключения и расположив ее рядом с главами комиссии и поручения[53].

Не менее своевременными выглядят основные выводы Л.С. Таля о торговом агенте и агентурном договоре, сделанные им на рубеже 19 и 20 веков. Прежде всего, содержание основных признаков торгового агента[54]. Но более всего заслуживает внимание вывод автора о причинах и последствиях отсутствия норм торговом агенте в проекте Гражданского уложения Российской империи. По мнению ученого, «...применение к торговым агентам по аналогии отдельных постановлений действующих законов возможно лишь в крайне ограниченной мере и весь этот институт, невзирая на возрастающее значение его для хозяйственной жизни, зиждется как у нас, так и на Западе (кроме Германии), на шаткой и изменчивой почве обычая и воззрений торгового класса. Ненормальность такого положения вещей очевидна. Тем не менее проект нашего Гражданского уложения, задавшийся целью объединить в одном кодексе гражданские и торговые законы, не упоминает ни единым словом о торговых агентах. Проект знает только один вид торговых посредников — комиссионеров. Остальные, по-видимому, по мнению редакторов проекта, в русской жизни еще не приобрели значения самостоятельных правовых факторов, нуждающихся в законодательной нормировке. Составители проекта чрезвычайно внимательно и широко использовали сенатскую практику. Почему они по данному вопросу не следовали ее указаниям и не подводили ей итогов, совершенно непонятно»[55].

Другой исследователь посреднических отношений А.Ф. Сохновский уже в 1972 году указывал, что «торговое посредничество имеет значительное распространение в гражданском обороте. Однако, его правовое регулирование явно отстает от требований сегодняшнего дня. В законодательном порядке регламентирован лишь договор торговой комиссии с участием граждан; в остальных случаях отношения посредничества определяются ведомственными актами, множественность которых ослабляет возможный эффект деятельности торговых посредников»[56]. Дополнительно автором выделены и раскрыты характерные отличительные признаки института торгового посредничества, которые также сохранили свою актуальность[57].

Н.Н. Нырова, проведя сравнительно-правовой анализ договоров посредничества в праве России и Китая для их возможного применения для организации экспорта российских товаров на рынок КНР, пришла к интересным выводам[58], которые, можно полагать, будут способствовать защите интересов казахстанских экспортеров.

Наконец, заслуживает внимание позиция А.В. Егорова относительно сущности и особенностей посредничества. «Сущность категории посредничества состоит в самостоятельной деятельности лица, выступающего в чужих интересах, в виде подготовки и заключения договора для заинтересованного лица или в виде оказания содействия при заключении такого договора»[59]. Под содействием при заключении договора следует понимать деятельность, которая подготавливает и упрощает его заключение, сводит контрагентов, оставляя для заинтересованного лица только необходимость совершить целенаправленное волеизъявление. Деятельность, включающую в себя заключение договора для заинтересованного лица, можно назвать юридическим посредничеством, а деятельность, связанную лишь с содействием при его заключении — фактическим посредничеством. Признаками посредничества названы: 1) осуществление деятельности на основе обязательственного отношения между двумя сторонами, посредником и заинтересованным лицом; 2) выступление посредника в интересе и за счет другого лица (заинтересованного лица); 3) универсальный характер посредничества, его применимость как в коммерческом, так и в некоммерческом обороте; 4) возможность существования только на стадии заключения, изменения или прекращения исключительно двусторонней или многосторонней сделки (договора); 5) самостоятельность посредника при осуществлении своих функций[60].

Таким образом, институт посредничества имеет довольно непростую судьбу. С одной стороны, он распространен в гражданском обороте и имеет давнюю историю. С другой — законодательное регулирование этого института долгое время отсутствовало, либо было явно недостаточным. К посредническим правоотношениям часто применялись и применяются нормы гражданских кодексов о непоименнованных договорах и/или правила о свободе договоров. В развитых правопорядках эта проблема частично решалась судебным толкованием и выработкой определенных правовых позиций, служивших определенными ориентирами для практики[61]. При этом высказанные суждения одинаково применимы как для 19 века, так и для 20 и 21, континентальной и англосаксонской правовых систем, капиталистического и советского периодов. Да и в постсоветских законодательствах государств, образованных вследствие распада СССР и обустраивающих рыночную экономику — проблематика остается неизменной. При этом нельзя говорить, что юридическая наука не предлагала, да и предлагает поныне, определенные варианты решения проблем, связанных с регулированием посреднических отношений, их фактическим широким распространением. Для нас так и остались непонятыми причины, которыми бы можно было оправдать отсутствие адекватных законодательных решений.

 

 

IV. Предложения о внедрения агентских правоотношений в гражданское законодательство Республики Казахстан.

 

Изложенное выше позволяет заключить следующие выводы:

1) Распространение отношений с участием посредников (агентов) в действующем законодательстве Республики Казахстан требует определенной унификации и систематизации соответствующих правовых предписаний. Наиболее приемлемым вариантом представляется включение в структуру особенной части ГК РК общих правил (условий) для договоров данного вида. Особенности посреднических договоров для определенных сфер применения могут быть установлены законодательными актами (или законодательством). Полагаем весьма интересными примеры унификаций договорных конструкций отношений, с участием посредников и торговых агентов. Соответствующий опыт может быть взят за основу совершенствование договорных отношений с участием посредников в гражданском законодательстве Республики Казахстан.

2) Общие условия (модель) договора между посредником (агентом) и клиентом (принципалом) должны в общем соответствовать группе договоров возмездного оказания услуг со своим особым предметом — услуги посредника. Более того, можно полагать целесообразным наличие легального определения посредничества, которое можно включить в состав как общей (например, переименовать главу 5 ГК РК), так и особенной части Кодекса, разместив соответствующие положения в группе договорных обязательство по оказанию услуг.

3) Одним из важных условий подобных договоров необходимо признать особый предмет — услуги посредника, которые должны иметь определенные видовые отличия от смежных договоров поручения и комиссии. Подобное утверждение не может быть понято излишне категорично и, соответственно, исключить возможность заключения смешанного договора, который бы содержал одновременно условия всех трёх (и более) указанных договоров.

4) Опыт правового регулирования агентских соглашений в англосаксонской правовой системе может быть использован в законодательной практике Республики Казахстан лишь частично, с учетом уже имеющихся законодательных решений правоотношений, отнесенных там к агентским (органы юридических лиц, представительство и доверенность, договоры поручения и комиссии и другие).

 

[1] См., например, Вильям Р. Ансон Договорное право. Под общ. редакцией и предисловием д.ю.н., профессора Садикова О.Н. — М.: Юридическая литература, 1984. С. 373-404.

О понятии и видах агентов в англосаксонском праве см. с. 373, 382-383.

[2] См.: Концепция совершенствования гражданского законодательства Республики Казахстан на основе имплементации положений английского права.

[3] Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е, испр. и доп., с использованием судебной практики. Ответственные редакторы: М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы: Жеты Жаргы, 2003. — 832 с. С. 574.

[4] Особенности посредничества на рынке ценных бумаг будут рассмотрены ниже.

[5] Подробнее об этом см. ниже.

[6] Здесь отметим один момент: ГК РК содержит термин «агент» в конструкции договора факторинга. Однако этот договор не содержит ни отношений представительства, ни посредничества. Его сущность в другом — регламентация правил о финансировании под уступку денежного требования.

[7] Закон Республики Казахстан от 11 ноября 2009 года № 199-IV «О ратификации Соглашения Истисна'а между Правительством Республики Казахстан и Исламским Банком Развития о реконструкции участка дороги «Граница Южно-Казахстанской области — Тараз» в рамках проекта дороги «Западная Европа — Западный Китай» и Агентского соглашения (Истисна'а) между Правительством Республики Казахстан и Исламским Банком Развития о реконструкции участка дороги «Граница Южно-Казахстанской области — Тараз» в рамках проекта дороги «Западная Европа — Западный Китай» Закон Республики Казахстан от 11 ноября 2009 года № 199-IV «О ратификации Соглашения Истисна'а между Правительством Республики Казахстан и Исламским Банком Развития о реконструкции участка дороги «Граница Южно-Казахстанской области — Тараз» в рамках проекта дороги «Западная Европа — Западный Китай» и Агентского соглашения (Истисна'а) между Правительством Республики Казахстан и Исламским Банком Развития о реконструкции участка дороги «Граница Южно-Казахстанской области — Тараз» в рамках проекта дороги «Западная Европа — Западный Китай» и другие.

Здесь и далее законодательство Республики Казахстан, если в тексте не сказано иное, приводится по ИС Параграф, по состоянию на 20 августа 2017 года.

[8] П. 17 Постановления Правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 1 марта 2010 года № 25 «Об утверждении Требований к осуществлению страховой организацией страховой деятельности, в том числе по взаимоотношениям с участниками страхового рынка, и полномочия страхового агента на осуществление посреднической деятельности на страховом рынке» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 30.05.2016 г.).

[9] Это положение Закона о туристской деятельности можно отнести к недостаткам юридико-лингвистического характера, т.к. гражданское законодательство не оперирует подобной терминологией. Точнее и правильнее говорить о существенных условиях договора, определенных законом и без которых он признается незаключенным (см. ст. 393 ГК РК).

[10] К таковым относятся (1) сведения о туроператоре, сформировавшем туристский продукт, (2) о договорах обязательного страхования гражданско-правовой ответственности туроператора и турагента, (3) об ответственности туроператора и турагента, а также об ответственности каждой из сторон перед туристом за непредоставление или предоставление недостоверной информации о туристском продукте, (4) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта, (5) описание туристского маршрута, (6) достоверную информацию о туристском продукте (ч. 4 п. 3 ст. 15 Закона о туристской деятельности).

[11] Следует отметить несоответствие органа, утвердившего типовой договор на ТО правилу, указанному в п. 1 ст. 17 Закона о туристской деятельности. Хотя ранее это положение соблюдалось и типовой договор на ТО был утвержден постановлением Правительства Республики Казахстан от 16 октября 2008 года № 957, которое утратило силу в соответствии с постановлением Правительства Республики Казахстан от 4 июня 2015 года № 405.

[12] См. Закон Республики Казахстан от 31 декабря 2003 года № 513-II «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности туроператора и турагента» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 29.03.2016 г., далее — Закон о страховании ГПО туроператора и турагента).

[13] Подробнее об этом см.: Мукашева К.В., Скрябин С.В. Юридическое заключение для АО «Страховая Компания «Сентрас Иншуранс» о практике применения гражданского законодательства Республики Казахстан об исполнении договоров о туристском обслуживании, страховании, возмещении вреда, обязательном страховании гражданско-правовой ответственности туроператора и турагента // URL: http://www.zakon.kz/4877031-yuridicheskoe-zaklyuchenie-dlya-ao.html (дата обращения: 08.09.2017).

[14] В тексте речь идет о Федеральном законе Российской Федерации от 24 ноября 1996 года № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации», в редакции Федерального закона Российской Федерации от 3 мая 2012 года № 47-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Здесь и далее законодательство Российской Федерации, гражданские кодексы стран СНГ, если в тексте не сказано иное, приводится по ИС Континент, по состоянию на 20 августа 2017 года.

[15] Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая от 26 января 1996 года № 14-ФЗ (с изменениями и дополнениями по состоянию на 28.03.2017 г., далее — ГК РФ).

[16] URL: http://imright.ru/razgranichenie-otvetstvennosti-turoperatora-i-turagenta-pered-turistom/ (дата обращения: 08.09.2017).

[17] См. ст.ст. 63, 240 Кодекса торгового мореплавания Союза ССР, утвержденного Указом Президиума ВС СССР от 17 сентября 1968 года. См. ст.ст. 63, 240 Кодекса торгового мореплавания Союза ССР, утвержденного Указом Президиума ВС СССР от 17 сентября 1968 года.

[18] С изменениями и дополнениями по состоянию на 13.06.2017 года. Далее — Закон о ТМ.

[19] Карагусов Ф.С. Ценные бумаги и деньги как объекты гражданских прав: Учебное пособие. — Алматы: Научно-издательский центр КОУ, 2009. -232 с. С. 105.

[20] См., например, Карагусов Ф.С. Указ. соч. С. 56, 57, 92-93, 105-106 и др.

[21] Карагусов Ф.С. Указ. соч. С. 118.

[22] С изменениями и дополнениями по состоянию на 27.02.2017 года, далее — Закон о рынке ЦБ.

[23] Здесь следует отметить, что определенные посреднические функции выполняют фондовая биржа и котировочная организация внебиржевого рынка ценных бумаг, которые обобщенно именуются законодателем организаторами торгов (подп. 81 ст. 1 Закона о рынке ЦБ). Они также названы в качестве субъектов рынка ценных бумаг (п. 1 ст. 5 Закона о рынке ЦБ). Однако их правовой статус, функции посредников определены непосредственно в Законе о рынке ЦБ, других нормативных правовых актах. Поэтому возможность выступление данных субъектов в договорных отношениях с элементами представительства и посредничества крайне незначительна.

[24] Указание в законе на возможность одновременного применения правил ГК РК о договорах хранения и поручение позволяет рассматривать кастодиальный договор в качестве смешанного. О содержании кастодиального договора см.: Постановление Правления Национального Банка Республики Казахстан от 26 июля 2013 года № 184 «Об утверждении Правил осуществления кастодиальной деятельности на рынке ценных бумаг Республики Казахстан» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 28.04.2017 г.).

[25] Здесь он рассматривается только как лицо, осуществляющего брокерскую деятельность.

[26] Заметим, что подобная комбинация условий договоров поручения и комиссии как раз и составляет одну из особенностей агентского договора, предусмотренного гражданским законодательством Российской Федерации. Подробно см. ниже.

[27] См.: Правила предоставления номинальными держателями электронных услуг, утверждены постановлением Правления Национального Банка Республики Казахстан от 28 января 2016 года № 27.

[28] Применение Закона о медиации в рамках уголовно-процессуальных правоотношений возможно (см., например, п.п. 6 и 7 Закона о медиации Закона о медиации), но далее не анализируются.

[29] См. Закон Республики Казахстан от 28 января 2011 года № 402-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам медиации».

[30] Вопросы оправданности участия судей в процедурах медиации, как и наличия особых процедур урегулировании спора в порядке партисипативной процедуры (ст.ст. 181-182 ГПК) нами не рассматриваются.

[31] На наш взгляд, возмездный характер договора о медиации выражен недостаточно четко. Право медиатора на получение вознаграждения должно общее значение для любой медиации вообще. При этом сам медиатор мог бы отказаться от получения подобного вознаграждения.

[32] См., например, ст. 368 Уголовного кодекса Республики Казахстан от 3 июля 2014 года № 226-V (с изменениями и дополнениями по состоянию на 03.07.2017 г.).

[33] См., например, п. 1 ст. 102, п. 2 ст. 105 Кодекса Республики Казахстан от 30 июня 2010 года № 296-IV «О таможенном деле в Республике Казахстан» (Таможенный кодекс) (с изменениями и дополнениями по состоянию на 14.07.2017 г.).

[34] См., например, Эйдельман И.Б. Гражданско-правовое регулирование агентской деятельности в области спорта. Автореф. дис.... канд. юрид. наук. — Казань, 2015. С. 8-10.

[35] Здесь и далее гражданские кодексы стран СНГ, если в тексте не сказано иное, приводится по ИС Континент, по состоянию на 20 августа 2017 года.

[36] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. 2-е изд., стер. — М.: Статут, 2011. — 1055 с. С. 482.

[37] Там же.

[38] ГГУ цитируется по изданию: Гражданское уложение Германии = Deutsches Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz: ввод. закон к Гражд. уложению; пер. с нем. / [В. Бергманн, введ., сост.]; науч. редакторы — В. Бергманн [и др.]. — 3-е изд., перераб. — М.: Волтерс Клувер, 2008. — 896 с.

[39] ГТУ цитируется по ИС Параграф.

[40] Другие аспекты посредничества см., например, Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник. Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. 4-е изд., перераб. и доп. В 2-х томах. Том І. М.: Международное отношение, 2006. — 560 с. Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник. Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. 4-е изд., перераб. и доп. В 2-х томах. Том І. М.: Международное отношение, 2006. — 560 с. С. 150-158.

[41] Convention on Agency in the International Sale of Goods. Geneva, 15 February 1983. Explanatory Report prepared by M. Evans. UNIDROIT. Rome, 1983.

[42] В силу не вступила. Конвенция ратифицирована Францией, Италией, Мексикой, Нидерландами, Южной Африкой. Подписана Италией, Марокко, Мексикой, Нидерландами, Францией, Чили, Ватиканом, Швейцарией, Южной Африкой. Анализ Конвенции и ее текст см.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2002. — 511 с. С. 174-180, 475-487.

Интересно, что по мнению Н.Г. Вилковой основной причиной, объясняющей не вступление в силу Конвенции, является отсутствие взаимоприемлемого компромисса, который позволил бы обеспечить ее применение государствами с различными правовыми системами (Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 179).

[43] Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 174.

[44] Official Journal of the European Community. L. № 382. 31 December 1986. Текст Директивы см.: Буднева Г.Н. Торгово-посреднические сделки: правовое обеспечение и бухгалтерский учет. М.: Налоговый вестник. 2000. С. 67-73. Цитируется по: Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 330.

[45] Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 330.

[46] Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 435-443.

[47] Сулейменов М.К. Структура договорно-хозяйственных связей (проблемы теории и практики). Алма-Ата: Наука, 1980. — 224 с.

Эта работа была впоследствии переиздана: 1) Сулейменов М.К. Избранные труды по гражданскому праву / Науч. ред. В.С. Ем. — М.: Статут, 2006. — 587 с. С. 382-452; 2) Сулейменов М. Частное право Республики Казахстан: история и современность. Собрание сочинений в 9 томах. Том 4. Индивидуальные монографии о договоре и обязательствах. — Алматы: Юридическая фирма «Зангер», 2011. — 456 с. С. 157-328.

Далее указанный источник будет цитироваться по первому изданию.

[48] Сулейменов М.К. Структура договорно-хозяйственных связей (гражданско-правовые проблемы). Автореф. дисс... докт. юрид. наук. — Харьков, 1980 / См. в кн.: Сулейменов М. Частное право Республики Казахстан: история и современность. С. 329-352.

[49] Сулейменов М.К. Избранные труды по гражданскому праву. С. 91.

[50] Сулейменов М.К. Избранные труды по гражданскому праву. С. 313-314.

[51] Сулейменов М.К. Избранные труды по гражданскому праву. Сулейменов М.К. Избранные труды по гражданскому праву. С. 342-345.

[52] Сулейменов М.К. Избранные труды по гражданскому праву. Сулейменов М.К. Избранные труды по гражданскому праву. С. 439.

[53] Сулейменов М.К. Избранные труды по гражданскому праву. Сулейменов М.К. Избранные труды по гражданскому праву. С. 441.

[54] Таль Л.С. Торговый агент и агентурный договор как правовые типы // Сборник статей по гражданскому и торговому праву. Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. — М.: Статут, 2005. — 620 с. С. 480-484.

[55] Таль Л.С. Торговый агент и агентурный договор как правовые типы. С. 486.

[56] Сохновский А.Ф. Правовое регулирование торгового посредничества в советском гражданском обороте: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1972. С. 4.

[57] Сохновский А.Ф. Правовое регулирование торгового посредничества в советском гражданском обороте: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1972. С. 5, 6-8.

[58] Нырова Н.Н. Сравнительно-правовой анализ договоров посредничества в праве России и Китая и их применение для организации экспорта российских товаров на рынок КНР. Автореф. дисс... канд. юрид. наук. — Владивосток, 2003. С. 9-12.

[59] Егоров А.В. Понятие посредничества в гражданском праве. Автореф. дис.... канд. юрид. наук. — М., 2002. — 25 c. С. 7.

[60] Егоров А.В. Понятие посредничества в гражданском праве. С. 8.

[61] См., например, решение германского имперского суда от 2 июня 1892 года, приведенное Л.С. Талем: Таль Л.С. Торговый агент и агентурный договор как правовые типы. С. 476.