Правовые проблемы, возникающие при присоединении банков в Казахстане (Айдар Масатбаев, эксперт – консультант)

Дата: 30 ноября 2017 в 12:39 Категория: Новости экономики

Правовые проблемы, возникающие при присоединении банков в Казахстане

 

Айдар Масатбаев. Эксперт — консультант

 

Раздел 1. ВВЕДЕНИЕ

Слияния и поглощения всегда были одним из инструментов укрепления позиции хозяйствующего субъекта на рынке, в силу таких преимуществ как синергетический эффект, взаимный доступом к ресурсам или к какой — то технологии субъектов реорганизации.

В казахстанском праве процесс слияния и поглощении (merger& acquisition) был включен в более широкое понятие «реорганизация» который помимо классических форм слияния и поглощения (слияние, присоединение, разделение, выделение) содержит и преобразование[1].

Исходя из последней тенденции реорганизаций банков в Казахстане которые были заданы крупной реорганизацией акционерных обществ «Темирбанк», «АльянсБанка» и «Fortebank», «Банк Pozitive» и «Евразийский банк», а также реорганизации профессиональных участников рынка ценных бумаг «Фридом финанс» и «Асыл финанс» присоединение вызывает наибольшее доверие у финансовых институтов.

Присоединение характерно тем, что все активы и обязательства одного хозяйствующего субъекта передаются второму. Цитируя Гражданский Кодекс Казахстана (Общая часть) от 27 декабря 1994 года (далее по тексту «Гражданский Кодекс Казахстана») при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица в соответствии с передаточным актом[2].

Вместе с тем, присоединение банков второго уровня проводится с учетом законодательства Казахстана о предпринимательстве, об акционерных обществах, а также о банках и банковской деятельности.

Раздел 2. ПОДГОТОВКА К ПРИСОЕДИНЕНИЮ

Виды присоединения

Основообразующий принцип проведения присоединения заключается в том, что акционеры присоединяемого банка передают свои акции в обмен на акции присоединяющего банка[3]. Если акционерами обоих банков принято решение о присоединении финансовых институтов, прежде всего, необходимо определиться какое присоединение они намерены реализовать. Условно присоединение банков можно разделить на два вида:

a.        присоединение с выплатой.

В случае если акционеры имели в виду присоединение с выплатой, то такое присоединение будет строиться на договоре купли продажи акций продаваемого банка другим банком (кейс АО «Евразийский банк» и АО «Банк Pozitive») то есть акционеры приобретаемого банка получив вознаграждение за продажу своих акций, выходят из управления такого банка и дальнейшее присоединение происходит уже в рамках одной группы.

b.       присоединение без выплаты.

Если все акционеры банков намерены совместно дальше продолжать банковский бизнес, то краеугольными документами такого присоединения являются совместное решение акционеров и договор о присоединении[4], либо отдельным акционерным соглашением.

Выбор вида присоединения в зависимости от налоговых последствия и результата юридического аудита.

Налоговые последствия […][5].

a. При выборе вида присоединения (с выплатой или без таковой) необходимо учитывать вопрос налогообложения акционеров присоединяемого банка.

Акционеры, которые продают свои акции должны понимать, что в случае если цена по которой они приобретали акции будет ниже той, по которой они будут продавать, то у таких акционеров по общему правилу возникает налоговое обязательство по уплате налога с прироста стоимости который представляет собой положительную разницу между ценой приобретения и ценой реализации. Вместе с тем, имеются следующие особенности налогообложения.

i. Прирост стоимости при реализации акций физическим лицом резидентом Казахстана

Налогообложение прироста стоимости при реализации акций акционером физическим резидентом Казахстана[6] облагается индивидуальным подоходным налогом по ставке 10%[7]. При этом налоговое обязательство исполняется путем предоставление налоговой декларации по индивидуальному подоходному налогу[8] до 31 марта года, в котором имел место прирост стоимости[9]. Уплата самого налога должна произойти в течение десяти календарных дней со дня предоставления налоговой указанной декларации[10].

Вместе с тем, налоговое законодательство предусматривает ряд условий, выполнение которых исключает возникновение налогового обязательства по уплате индивидуального подоходного налога.

В частности, освобождается от налогообложения прирост стоимости от реализации ценных бумаг если:

—           на день реализации акций или долей участия налогоплательщик владеет данными акциями или долями участия более трех лет;

—           юридическое лицо — эмитент или юридическое лицо, доля участия в котором реализуется, или участник консорциума, который реализует долю участия в таком консорциуме, не является недропользователем;

—           имущество лиц (лица), являющихся (являющегося) недропользователями (недропользователем), в стоимости активов юридического лица-эмитента или юридического лица, доля участия в котором реализуется, или общей стоимости активов участников консорциума, доля участия в котором реализуется, на день такой реализации составляет не более 50 процентов[11].

ii. Прирост стоимости при реализации акций физическим лицом нерезидентом Казахстана

Физическое лицо — нерезидент Казахстана, который получил доходы от прироста стоимости при реализации ценных бумаг, выпущенных резидентом, расположенного в Республике Казахстан признается лицом, получившим доходы из источников в Республике Казахстан[12]. Такой налогоплательщик обязан оплатить индивидуальный подоходный налог по ставке 15 %[13], при этом такой доход облагается у источника выплаты, исчисление и удержание индивидуального подоходного налога по доходам, облагаемым у источника выплаты, производятся налоговым агентом не позднее дня выплаты доходов физическому лицу-нерезиденту[14].

Вместе с тем, и при налогообложении этой категории налогоплательщиков законодательством Казахстана также предусмотрены случаи, когда налоговое обязательство налогоплательщика не возникает.

В частности, не подлежат обложению у источника выплаты доходы от прироста стоимости при реализации акций, выпущенных юридическим лицом, за исключением доходов лиц, зарегистрированных в государстве с льготным налогообложением, включенном в перечень, утвержденный уполномоченным органом, при одновременном выполнении следующих условий:

—           на день реализации акций или долей участия налогоплательщик владеет данными акциями или долями участия более трех лет;

—           юридическое лицо-эмитент или юридическое лицо, доля участия в котором реализуется, или участник консорциума, который реализует долю участия в таком консорциуме, не является недропользователем;

—           имущество лиц (лица), являющихся (являющегося) недропользователями (недропользователем), в стоимости активов юридического лица-эмитента или юридического лица, доля участия в котором реализуется, или общей стоимости активов участников консорциума, доля участия в котором реализуется, на день такой реализации составляет не более 50 процентов.

При этом в число недропользователей не входит недропользователь, являющийся таковым исключительно из-за обладания правом на добычу подземных вод для собственных нужд[15].

 

iii. Прирост стоимости при реализации акций юридическим лицом — резидентом Казахстана, а также юридическим лицом — нерезидентом, осуществляющим деятельность в Казахстане через постоянное учреждение.

Доход в виде прироста стоимости, возникающего при реализации ценных бумаг юридическим лицом — резидентом Казахстана подлежит включению в совокупный годовой доход такого юридического лица[16] с учетом убытка или дохода, возникших за отчетный налоговый период по другим ценным бумагам, если такие имели место[17].

Примечательно, что первоначальной стоимостью акций (которая вычитается из стоимости последующей реализации для определения прироста стоимости) являются совокупность фактических затрат на их приобретение, затрат, связанных с приобретением, увеличивающих стоимость ценных бумаг и доли участия, в случаях, предусмотренных международными стандартами финансовой отчетности и требованиями законодательства Республики Казахстан о бухгалтерском учете и финансовой отчетности, а также стоимость вклада в уставный капитал.

Полученный доход подлежит включению в декларацию по корпоративному подоходному налогу, предоставляемую до 31 марта года следующего за отчетным налоговым годом[18], и оплате в соответствии с налоговым законодательством по ставке 20%[19] не позднее десяти календарных дней после срока, установленного для сдачи декларации[20].

Вместе с тем налоговым законодательством предусмотрены случаи, когда прирост стоимости также не облагается корпоративным подоходным налогом. В частности, доходы в виде прироста стоимости при реализации акций, уменьшенные на убытки, возникшие от реализации акций, в юридическом лице при одновременном выполнении следующих условий:

—           на день реализации акций или долей участия налогоплательщик владеет данными акциями или долями участия более трех лет;

—           юридическое лицо — эмитент или юридическое лицо, доля участия в котором реализуется, или участник консорциума, который реализует долю участия в таком консорциуме, не является недропользователем;

—           имущество лиц (лица), являющихся (являющегося) недропользователями (недропользователем), в стоимости активов юридического лица — эмитента или юридического лица, доля участия в котором реализуется, или общей стоимости активов участников консорциума, доля участия в котором реализуется, на день такой реализации составляет не более 50 процентов[21].

Юридическое лицо — нерезидент, осуществляющее деятельность в Казахстане через постоянное учреждение исполняет свои налоговые обязательства в части налогообложения прироста стоимости по ценным бумагам аналогично казахстанскому юридическом лицу — налогоплательщику Казахстана.

iv. Прирост стоимости при реализации акций юридическим лицом — нерезидентом Казахстана, осуществляющего деятельность без образования постоянного учреждения.

Юридическое лицо — нерезидент Казахстана как и физическое лицо — нерезидент, осуществляющий деятельность в Казахстане без образования постоянного учреждения, получившее доходы от прироста стоимости при реализации ценных бумаг, выпущенных резидентом, расположенным в Республике Казахстан признается лицом, получившим доходы из источников в Республике Казахстан[22].

Доходы юридического лица-нерезидента, осуществляющего деятельность в Казахстане без образования постоянного учреждения, облагаются корпоративным подоходным налогом у источника выплаты без осуществления вычетов[23].

При этом сумма корпоративного подоходного налога, удерживаемого у источника выплаты, исчисляется налоговым агентом путем применения ставки 15 %[24] к сумме доходов в виде прироста стоимости к реализованным акциям, выпущенным казахстанским эмитентом.

Вместе с тем, налоговом законодательством и в этом случае предусмотрены случаи, когда налоговое обязательство уплачивать корпоративный подоходный налог не возникает[25].

Реализация юридическим лицом нерезидентом ценных бумаг, выпущенных казахстанским ом также не облагается налогом на добавленную стоимость[26].

b. При присоединении без выплаты акционеры обоих банков становятся акционерами банка, к которому произошло присоединение, предварительно акционеры присоединяемого банка технически обменивают свои акции на акции присоединяющего банка.

В соответствии с гражданским законодательством[27] в рамках мены (договора о реорганизации) каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой. К отношениям мены применяются соответственно правила о договоре купли-продажи, поскольку это не противоречит правилам настоящей главы и существу мены. При этом каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется передать, и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен.

Кроме того, в соответствии с законодательством об акционерных обществах Казахстана[28] общество, к которому осуществляется присоединение, приобретает акции присоединяемого общества путем размещения (реализации) акционерам присоединяемого общества своих акций пропорционально соотношению цены продажи акций присоединяемого обществ

Таким образом, если акционер присоединяемого банка при обмене получает акции присоединяющего банка, стоимость которых выше стоимости акций, которые он передал, такой акционер обязан включить в свой доход положительную разницу между справедливой стоимостью акций присоединяющего банка и ценой приобретения акций присоединяемого банка.

Вопросы налогообложения такого прироста стоимости акций был рассмотрен выше.

При налоговом планировании присоединения необходимо учесть один нюанс который может возникнуть при реализации акций акционером присоединяемого банка […][29].

Реализация ценных бумаг не облагается налогом на добавленную стоимость[30].

c. анализ налоговых конвенций

Если акционер присоединяемого банка является нерезидентом, что к порядку исчисления его налогового обязательства могут применяться положения Конвенций об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов на доход и капитала. Однако по существу положения налоговых конвенций в данном случае приносят преимуществ, так как согласно статье 13 модельной конвенции «Доходы от отчуждения имущества» доходы, получаемые резидентом Договаривающегося Государства от отчуждения недвижимого имущества, как оно определено в статье 6 Модельной Конвенции, расположенного в другом Договаривающемся Государстве, могут облагаться налогом в этом другом Государстве. При этом доходы, получаемые резидентом Договаривающегося Государства от отчуждения в том числе акций, которые получают их стоимость или большую часть их стоимости прямо или косвенно от недвижимого имущества, расположенного в другом Договаривающемся государстве, могут облагаться налогом в этом другом Договаривающемся Государстве. Другими словами, по общему правилу прирост стоимости, получаемый при реализации нерезидентом акций казахстанских компаний может облагаться у источника выплаты в Казахстане согласно положений Налоговой конвенции.

d. налоговые риски присоединяемого банка при подписании передаточного акта.

При отражении имущества присоединенного банка на балансе присоединяющего банка, необходимо учитывать стоимость основных средств на балансе присоединяемого банка при сравнении с балансовой стоимостью по которой данные средства будут отражены в балансе присоединяющего банка. В случае положительной разницы между стоимостью полученных и переданных активов, то считается что присоединяемый банк совершил реализацию с приростом стоимости.

Результаты юридического аудита.

Также при выборе вида присоединения необходимо учитывать текущие договорные отношения реорганизуемых финансовых институтов.

В частности особое внимание необходимо уделить договорам с зарубежными контрагентами, контракты с которыми в перечне оснований для одностороннего расторжения содержат реорганизацию или иной сходный ней процесс, в результате которого обязательства и права будут унаследованы или иным образом передаваться третьему лицом с ликвидацией казахстанского контрагента такого договора. Такие положения могут содержатся, например, в договоренностях с международными платежными системами как VISA или MASTERCARD.

Особое внимание необходимо уделить контрагентам, с кем подписаны Генеральные соглашения Международной Ассоциации по свопам и деривативам[31], которые в перечне случаев неисполнения такого соглашения[32] обычно содержат реорганизацию как основание для расторжения такого Генерального соглашения.

По аналогичному признаку необходимо изучить кредитные договоры банков на предмет наличия условий, препятствующих или осложняющих передачу прав и обязанностей кредитора по таким договорам. В частности кредитные договоры могут содержать согласие или какое то уведомление, процедуру такого уведомления должника о смене кредитора не предусмотренное гражданским законодательством[33].

В результате, все обязательства реорганизуемых банков должны быть тщательным образом проверены.

Кроме того, особое внимание должно обращать наличие статусов крупного участника или банковского холдинга[34] у акционеров присоединяемых банков, согласие на приобретение таких статусов предоставляется Национальным Банком Республики Казахстан[35]. В связи с тем, что данное согласие не подлежит переоформлению в связи с реорганизацией[36], крупным участникам и банковским холдингам необходимо получить согласие на получение соответствующего статуса в присоединяющем банке.

Раздел 3. ПРИСОЕДИНЕНИЕ.

После того как выбран вид присоединения и определены роли присоединяемых и присоединяющих банков акционеры могут переходить к технической части присоединения.

Процедуру присоединения можно разделить на три этапа: подготовительный этап, этап присоединения, этап постприсоединения.

Этап подготовительный.

На данном отрезке реорганизации финансовые институты также должны пройти комплаенс на необходимость получения разрешения антимонопольных органов на экономическую концентрацию.

Под экономической концентрацией Предпринимательским Кодексом Республики Казахстан понимается [37]:

1) реорганизация субъекта рынка путем слияния или присоединения;

2) приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) субъекта рынка, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами указанных акций (долей участия в уставном капитале, паев), если до приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось (не распоряжалась) акциями (долями участия в уставном капитале, паями) данного субъекта рынка или распоряжалось пятьюдесятью или менее процентами голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) указанного субъекта рынка.

Данное требование не распространяется на учредителей юридического лица при его создании;

3) получение в собственность, владение и пользование, в том числе в счет оплаты (передачи) уставного капитала, субъектом рынка (группой лиц) основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого субъекта рынка, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок), превышает десять процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов субъекта рынка, отчуждающего или передающего имущество;

4) приобретение субъектом рынка прав (в том числе на основании договора о доверительном управлении, договора о совместной деятельности, договора поручения), позволяющих давать обязательные для исполнения указания другому субъекту рынка при ведении им предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа;

5) участие одних и тех же физических лиц в исполнительных органах, советах директоров, наблюдательных советах или других органах управления двух и более субъектов рынка при условии определения указанными физическими лицами в данных субъектах условий ведения их предпринимательской деятельности.

При этом необходимо разрешение антимонопольного органа в случаях указанных в пунктах 1)-3) и уведомление в случаях, предусмотренных в пунктах 4) и 5)[38].

Необходимо учесть, что существуют некоторые исключения[39], в частности экономической концентрацией не признаются:

1) приобретение акций (долей участия в уставном капитале, паев) субъекта рынка финансовыми организациями, если это приобретение осуществляется в целях их последующей перепродажи при условии, что указанная организация не принимает участия в голосовании в органах управления субъекта рынка, а также приобретение или получение в собственность финансовыми организациями имущества, основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого субъекта рынка с целью прекращения обязательства должника в целом или в части, если это приобретение или получение осуществляется в целях их последующей перепродажи при условии, что указанные финансовые организации не используют (не эксплуатируют) такое имущество с целью извлечения дохода в собственных целях;

2) назначение реабилитационного или банкротного управляющего, временной администрации (временного администратора);

3) если такая сделка происходит внутри одной группы лиц, то такие сделки также не являются экономической концентрацией.

При этом, под субъектом рынка понимается[40]:

1) физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность;

2) юридическое лицо Республики Казахстан, осуществляющее предпринимательскую деятельность;

3) иностранное юридическое лицо (его филиал и представительство), осуществляющее предпринимательскую деятельность.

Кроме того, под группой лиц понимается[41] совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким из следующих признаков:

1) субъект рынка и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в данном субъекте рынка либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, право распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли участия в уставном капитале, паи) данного субъекта рынка;

2) субъект рынка и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа данного субъекта рынка;

3) субъект рынка и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов данного субъекта рынка или заключенного с данным субъектом рынка договора вправе давать данному субъекту рынка обязательные для исполнения указания;

4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) субъект рынка и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган данного субъекта рынка;

6) субъект рынка и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) данного субъекта рынка;

7) физическое лицо, его супруга (супруг), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в подпунктах 1), 2), 3), 4), 5), 6) и 7) признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо признаку указанных в подпунктах 1), 2), 3), 4), 5), 6) и 7);

9) субъект рынка, физические лица и (или) юридические лица, которые по признаку из указанных в подпунктах 1), 2), 3), 4), 5), 6), 7) и 8) входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в данном субъекте рынка или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют право распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) данного субъекта рынка.

Примечательно, что антимонопольное законодательство устанавливает общее правило, которое обязывает субъектов рынка получать разрешение на экономическую концентрацию в той или иной форме, в случае если при реорганизации достигают уровня десяти миллионов месячных расчетных показателей один из следующих показателей:

1)       Если совокупная балансовая стоимость активов реорганизуемых субъектов рынка (группы лиц) или приобретателя (группы лиц), а также субъекта рынка, акции (доли участия в уставном капитале, паи) с правом голоса которого приобретаются;

2)       Совокупный объем реализации товаров за последний финансовый год реорганизуемых субъектов рынка (группы лиц) или приобретателя (группы лиц), а также субъекта рынка, акции (доли участия в уставном капитале, паи) с правом голоса которого приобретаются.

Однако, для финансовых институтов предусмотрен отдельный режим регулирования, в частности, согласие на экономическую концентрацию с участием финансовой организации требуется, если стоимость активов либо величина собственного капитала финансовой организации превышает размеры, установленные антимонопольным органом совместно с Национальным Банком Республики Казахстан[42].

 

ПРОБЛЕМА 1. Отсутствие подзаконного нормативного акта.

 

Предпринимательский Кодек Казахстана от 29 октября 2015 года № 375-V ЗРК был введен по общему правилу с 1 января 2016 года. При этом, Национальный Банк Казахстана и Комитет по регулированию естественных монополий, защите конкуренции и прав потребителей Министерства национальной экономики Республики Казахстан не приняли нового совместного подзаконного акта, предусмотренного пунктом 5 статьи 201 Предпринимательского Кодекса Казахстана. При этом в соответствии с действующим пунктом 3 статьи 11 Законом Республики Казахстан «О правовых актах» 6 апреля 2016 года за № 480-V ЗРК вступившим в силу 18 апреля 2016 года, если в самом нормативном правовом акте указано, что какая-либо его норма права применяется на основе дополнительного нормативного правового акта, то эта норма применяется в соответствии с основным и дополнительным нормативным правовым актом. К сведению, под нормативным правовым актом понимается письменный официальный документ на бумажном носителе и идентичный ему электронный документ установленной формы, принятый на республиканском референдуме либо уполномоченным органом, устанавливающий нормы права, изменяющий, дополняющий, прекращающий или приостанавливающий их действие[43] (в нашем случае таким нормативным правовым актом является Предпринимательский Кодекс Казахстана). Далее, указанный Закон не дает дефиниции «дополнительный нормативный правовой акт» исходя из чего, буквально понимая данную правовую норму, дополнительный нормативный правовой акт представляет собой нормативный правовой акт, который принимается для детализации и уточнения той или иной нормы, расширяя и дополняя ее. В нашем случае, такого дополнительного нормативного акта нет, поэтому признается регулирование нормы, предусмотренной вторым абзацем пункта 3 статьи 11 Законом Республики Казахстан «О правовых актах» 6 апреля 2016 года за № 480-V ЗРК согласно которого до принятия дополнительного нормативного правового акта действуют нормативные правовые акты, регулирующие соответствующие отношения. Чтобы установить такие нормативные правовые акты необходимо учитывать, что ранее до 1 января 2016 года, размеры стоимости активов либо величина собственного капитала финансовой организации устанавливались Законом Республики Казахстан «О конкуренции» от 25 декабря 2008 года за № 112-IV ЗРК и подзаконным нормативным правовым актом — Совместный приказ Агентства Республики Казахстан по защите конкуренции (Антимонопольное агентство) от 15 мая 2009 года № 138-ОД и постановление Агентство Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 26 мая 2009 года № 108 «Об утверждении размеров стоимости активов и величины собственного капитала финансовых организаций, при превышении которых осуществляется согласие на экономическую концентрацию с участием финансовых организаций». Вместе с тем, в соответствии с п. 2 статьи 21-1 Закона Республики Казахстан от 24 марта 1998 года № 213-I «О нормативных правовых актах» действовавшего на дату принятия Предпринимательского Кодекса Казахстана и отмену Закона Республики Казахстан «О конкуренции» от 25 декабря 2008 года за № 112-IV ЗРК при признании утратившим силу нормативного правового акта вышестоящего уровня подлежат признанию утратившими силу нормативные правовые акты нижестоящего уровня, принятые для его реализации[44]. Таким образом, утратил силу как Закон Республики Казахстан «О конкуренции» от 25 декабря 2008 года за № 112-IV ЗРК, так и подзаконный нормативный правовой акт — Совместный приказ Агентства Республики Казахстан по защите конкуренции (Антимонопольное агентство) от 15 мая 2009 года № 138-ОД и постановление Агентство Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 26 мая 2009 года № 108 «Об утверждении размеров стоимости активов и величины собственного капитала финансовых организаций, при превышении которых осуществляется согласие на экономическую концентрацию с участием финансовых организаций»[…][45][AM1] 

 

 

Этап присоединения.

 

Этот этап начинается с подготовки акционеров к официальному голосованию за проведение присоединения.

 

Обращает на себя внимание обстоятельство, что принятие решения о реорганизации является исключительной компетенцией общего собрания акционеров[46]. Сама процедура созыва общего собрания акционеров хорошо и четко изложена в Законе «Об акционерных обществах». Необходимо учитывать определенные особенности созыва общего собрания акционеров общества. В частности, акционеры (владелец «золотой акции») должны быть извещены о предстоящем проведении общего собрания не позднее, чем за тридцать календарных дней, а в случае заочного или смешанного голосования — не позднее, чем за сорок пять календарных дней до даты проведения собрания.

Извещение о проведении общего собрания акционеров должно быть опубликовано в средствах массовой информации либо направлено им. Если количество акционеров компании не превышает пятидесяти акционеров, извещение должно быть доведено до сведения акционера посредством направления ему письменного извещения.

Извещение о проведении общего собрания акционеров общества должно содержать:

1) полное наименование и место нахождения исполнительного органа общества;

2) сведения об инициаторе созыва собрания;

3) дату, время и место проведения общего собрания акционеров общества, время начала регистрации участников собрания, а также дату и время проведения повторного общего собрания акционеров общества, которое должно быть проведено, если первое собрание не состоится;

4) дату составления списка акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционеров;

5) повестку дня общего собрания акционеров;

6) порядок ознакомления акционеров общества с материалами по вопросам повестки дня общего собрания акционеров;

7) если данное общество является инвестиционным приватизационным фондом или было создано в результате преобразования инвестиционного приватизационного фонда, — полное наименование фонда и номер выданной ему лицензии;

8) порядок проведения собрания;

9) порядок проведения заочного голосования и процедуру для заочного голосования;

10) нормы законодательных актов Республики Казахстан, в соответствии с которыми проводится собрание[47].

Примечательно, что процедура принятия решения акционерами о реорганизации в форме присоединения отличается от стандартной процедуры проведения внеочередного общего собрания акционеров.

В частности, установлено, что такое решение акционеры должны принять на совместном общем собрании акционеров общества, к которому осуществляется присоединение, и присоединяемого общества квалифицированным большинством от общего числа голосующих акций каждого отдельного общества[48].

Проблема 2

Вместе с тем, в процедуре созыва такого совместного общего собрания акционеров банков имеется законодательный недочет. Следуя буквальному толкованию, законодательством Казахстана не предусмотрена процедура созыва совместного общего собрания акционеров. Более того, советом директоров законодательно предписывается выносить на рассмотрение общего собрания акционеров[49] вопрос о реорганизации в форме присоединения, о порядке, сроках и цене продажи акций присоединяемого общества.

Совет директоров общества, к которому осуществляется присоединение, выносит на решение общего собрания акционеров вопрос о реорганизации общества в форме присоединения к нему другого общества, о порядке, сроках реорганизации[50].

Таким образом, отсутствие процедуры созыва совместного общего собрания акционеров обоих обществ порождает разночтение, когда банки должны провести свое собрание, а лишь потом совместное. […][51][AM2] 

 

Обязательные вопросы для рассмотрения акционерами на собрании являются порядок, сроки цене продажи акций присоединяемого общества. Необходимо учитывать, что понятия «цена продажи акции» и «цена размещения (реализации) акций» при присоединении банков не применяется[52].

Кроме того, некоторые коррективы вносит банковское законодательство, которое установило, что акционеры обязательно должны утвердить коэффициент обмена акций, который предварительно был утвержден советом директоров обоих обществ[53].

Помимо протокола совместного общего собрания акционеров законодательство требуется заключение договора о присоединении, лицами уполномоченными общим собранием акционеров[54].

Механика присоединения выглядит следующим образом. Общество, к которому осуществляется присоединение, приобретает акции присоединяемого общества путем размещения (реализации) акционерам присоединяемого общества своих акций пропорционально соотношению цены продажи акций присоединяемого общества к цене размещения (реализации) акций общества, к которому осуществляется присоединение. Другими словами, акционер присоединяемого общества реализует свои акции присоединяемого общества на акции присоединяющего общества, а присоединяющее общество приобретает акции присоединяемого общества в обмен на свои акции.

Требует своего отдельного внимания, что решение о присоединении принимается на совместном общем собрании акционеров общества, к которому осуществляется присоединение, и присоединяемого общества квалифицированным большинством от общего числа голосующих акций каждого отдельного общества[55].

Однако до приобретения акций присоединяющим банком, оба банка должны получить разрешения Национального банка Казахстана[56] для обоих банков, участвующих в реорганизации, так как в соответствии с действующим законодательством, при процедуре реорганизации оба банка как присоединяемый, так и присоединяющий считаются в процессе реорганизации[57].

Для получения такого разрешения оба банка обязаны ходатайство о получении разрешения уполномоченного органа на проведение добровольной реорганизации банка с приложением следующих документов:

1. решение высшего органа банка о его добровольной реорганизации;

2. документы, описывающие предполагаемые условия, формы, порядок и сроки добровольной реорганизации банка);

3. финансовый прогноз последствий добровольной реорганизации, включая расчетный баланс банка (банковского холдинга) после его добровольной реорганизации и/или юридических лиц, образующихся в результате добровольной реорганизации банка (банковского холдинга);

4. договор о присоединении, подписанный первыми руководителями исполнительных органов реорганизуемых банков[58].

Ходатайство о получении разрешения на проведение добровольной реорганизации банка (банковского холдинга) должно быть рассмотрено Национальным Банком Казахстан в течение двух месяцев со дня его приема[59].

По существу получение ходатайство о получении разрешения на проведение добровольной реорганизации банка предельно просто и более детализировано изложено в Постановлении Правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 25 декабря 2006 года № 295 «Об утверждении Правил выдачи разрешения на добровольную реорганизацию банка (банковского холдинга) либо отказа в выдаче разрешения, выдачи разрешения на добровольную ликвидацию банков, а также возврата депозитов физических лиц, их перевода в другой банк».

При приобретении акций, присоединяющий банк становится 100 % владельцем присоединяемого банка, активы которого присоединяющий банк получает по передаточному акту. В итоге присоединяемый банк представляет собой лишь юридическую оболочку, лишенную возможности осуществлять банковскую деятельность после передачи своих активов.

Вместе с тем, присоединяемый банк имеет является финансовым институтом имеет соответствующую лицензию, который в результате реорганизации подлежит ликвидации, однако, возможность владения акциями даже такого банка, тем не менее подчиняется требованиям получения банковского холдинга.

Действующее банковское законодательство в Казахстане запрещает лицам самостоятельно или совместно с другим (другими) лицом (лицами) прямо или косвенно владеть, пользоваться и (или) распоряжаться десятью или более процентами размещенных (за вычетом привилегированных и выкупленных банком) акций банка, а также иметь контроль или возможность оказывать влияние на принимаемые банком решения в размере десяти или более процентов от размещенных (за вычетом привилегированных и выкупленных банком) акций банка без получения предварительного письменного согласия Национального банка Казахстана[60].

Лицам, которые намерены прямо или косвенно намерены распоряжаться двадцать пять и более процентов акций банка необходимо получить разрешение на приобретение статуса банковского холдинга.

Примечательно, что исключение из обязанности приобретать такое согласия предусмотрено для случаев приобретения банком акций другого банка при проведении ими реорганизации в форме присоединения в порядке, определенном законодательством Республики Казахстан, если одним из реорганизуемых банков является банк, в отношении которого была проведена реструктуризация в соответствии банковским законодательством.

В результате, для проведения присоединения банков кроме того, что оба банка должны получить как разрешение Национального банка Казахстана на проведение реорганизации, так и присоединяющему банку необходимо получение статуса банковского холдинга и разрешение на приобретение дочерней организации на период ликвидации присоединяемого банка.

При проведении этой части присоединения (обмен акций) приобретающий банк, или акционер приобретающего банка (в зависимости от того кто обменивает акции), как лица приобретающие 100% акций приобретаемого банка должны соблюсти требования. В частности лицо, самостоятельно или совместно со своими аффилиированными лицами, имеющее намерение приобрести на вторичном рынке ценных бумаг тридцать или более процентов голосующих акций общества либо иное количество голосующих акций, в результате приобретения которого данному лицу самостоятельно или совместно с его аффилиированными лицами будет принадлежать тридцать или более процентов голосующих акций общества, обязано направить уведомление об этом приобретаемый банк и в Национальный банк Казахстана в установленном порядке[61].. Уведомление должно содержать сведения о количестве приобретаемых акций, предполагаемой цене покупки и иные сведения, определенные нормативными правовыми актами Национального банка Казахстана[62].

После приобретения всех акций присоединяемого общества указанные акции аннулируются, а имущество, права и обязанности присоединяемого общества передаются обществу, к которому осуществляется присоединение согласно передаточному акту, утвержденному общим собранием акционеров каждого общества[63], подписанному руководителями исполнительного органа и главными бухгалтерами реорганизуемых обществ и заверенному печатями обществу[64].

Необходимо учесть, что в случае приобретения юридическим лицом статуса банковского холдинга, юридическим лицом одновременно подается заявление на получение разрешения на создание (приобретение) банком и (или) банковским холдингом дочерней организации или на получение разрешения на значительное участие банка и (или) банковского холдинга в уставном капитале организаций в порядке, предусмотренном банковским законодательством[65].

Статус преимущественного права акционера при присоединении.

Чаще всего присоединяющее общество в целях выкупа акций у акционеров присоединяемого общества проводит дополнительную эмиссию своих акций. Вместе с тем, согласно общего правила общество, имеющее намерение разместить объявленные акции или другие ценные бумаги, конвертируемые в простые акции общества, а также реализовать ранее выкупленные указанные ценные бумаги, обязано в течение десяти календарных дней с даты принятия решения об этом предложить своим акционерам посредством письменного уведомления или публикации в средствах массовой информации приобрести ценные бумаги на равных условиях пропорционально количеству имеющихся у них акций по цене размещения (реализации), установленной органом общества, принявшим решение о размещении (реализации) ценных бумаг. Акционер в течение тридцати календарных дней с даты оповещения о размещении (реализации) обществом акций вправе подать заявку на приобретение акций либо иных ценных бумаг, конвертируемых в акции общества, в соответствии с правом преимущественной покупки[66].

Вместе с тем, имеется оговорка, что в случае присоединения обществ, право преимущественной покупки акций акционеру не предоставляется[67].

После того как определен коэффициент обмена акций, совместное общее собрание акционеров обоих обществ приняло решение о присоединении, получены разрешения Национального банка Казахстана на реорганизацию, присоединяющий банк получил статус банковского холдинга этап реорганизации завершается подписанием передаточного акта.

Гражданское законодательство требует предварительное утверждение передаточного акта общим собранием акционеров каждого банка[68], далее происходит обмен акций, после которого подписывается руководителями и главными бухгалтерами обоих банков и заверяется печатью банков (при их наличии)[69].

 Обмен акциями присоединяемого банка на акции присоединяющего банка осуществляется в соответствии с законодательством Республики Казахстан о ценных бумагах.

В случае если акции присоединяемого банка не обращаются на организованном рынке, то данный процесс будет происходить у единого регистратора. Единый регистратор представляет собой специализированную некоммерческую организацию, созданную в организационно-правовой форме акционерного общества, более пятидесяти процентов голосующих акций которой принадлежат Национальному Банку Республики Казахстан, осуществляющая деятельность по ведению системы реестров держателей ценных бумаг[70].

Единый регистратор осуществляет свою деятельность в соответствии со своим сводом правил, документом, определяющим взаимоотношения единого регистратора с субъектами рынка ценных бумаг[71].

В соответствии со сводом правил единого регистратора […][72]

В случае если акции Присоединяемого банка обращаются на организованном рынке, то обмен акций происходит в соответствии с внутренними правилами организатора торгов.

Согласно внутренних правил Казахстанской Фондовой биржи […][73]

Этап постприсоединения.

Завершающая часть присоединения представляет собой самую трудоемкую и долгую часть присоединения.

Данный этап условно разделяется на две части:

a.        Перевод имущества, обязательств присоединяемого банка на баланс присоединяющего банка;

b.       Ликвидация присоединяемого банка.

a. Перевод прав и обязанностей присоединяемого банка заключается в переводе имущества, прав требований по кредитным договором, прав требований по договорам залога, перевести банковские счета клиентов присоединяемого банка в присоединяющий банк, и т.д.

Остановимся лишь на некоторых.

Перевод банковских счетов.

Присоединяющий банк, при проведении процедуры реорганизации в целях обеспечения сохранения реквизитов банковских счетов депозиторов (в том числе индивидуальных идентификационных кодов, присвоенных присоединяемым банком) исполняет указания по банковским счетам депозиторов, переданным в присоединяющий банк, с указанными в них индивидуальными идентификационными кодами депозиторов, присвоенными присоединяемым банком, а также соответствующими реквизитами присоединяемого банка, используемыми при осуществлении платежей и переводов денег. Исполнение таких указаний производится с использованием корреспондентского счета присоединяемого банка[74]. По окончании этапа присоединения:

1)Присоединяющий банк, присваивает банковским счетам депозиторов новые индивидуальные идентификационные коды с соблюдением требований законодательства Республики Казахстан и уведомляет в порядке, предусмотренном подпунктом 1) статьи 581 Кодекса Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» (Налоговый кодекс), уполномоченный государственный орган, осуществляющий руководство в сфере обеспечения поступлений налогов и других обязательных платежей в бюджет, о присвоении новых индивидуальных идентификационных кодов банковским счетам налогоплательщиков, предусмотренных подпунктом 1) статьи 581 Кодекса Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» (Налоговый кодекс);

2)к банковским счетам депозиторов, переданным присоединяющему банку, к которым имеются неисполненные требования, включая принятые к исполнению распоряжения уполномоченных государственных органов, обладающих правом приостановления расходных операций по банковскому счету, а также решения (постановления) уполномоченных органов или должностных лиц, обладающих правом наложения ареста на деньги клиента, обременения по банковским счетам депозиторов, присваиваются новые индивидуальные идентификационные коды в соответствии с подпунктом 1) выше. При этом:

Присоединяющий банк, уведомляет лицо (орган), направившее (направивший) к банковскому счету депозитора требования (включая распоряжения уполномоченных государственных органов, обладающих правом приостановления расходных операций по банковскому счету, а также решения (постановления) уполномоченных органов или должностных лиц, обладающих правом наложения ареста на деньги клиента) или наложившее (наложивший) обременения по банковским счетам депозиторов, об изменении реквизитов банковского счета депозитора, в том числе индивидуального идентификационного кода;

ранее предъявленные к банковскому счету депозитора, переданному присоединяемым банком, неисполненные требования исполняются присоединяющим банком, с новых банковских счетов депозиторов, открытых Присоединяющим банком с исправлением реквизитов Присоединяющего банка (наименования, банковского идентификационного кода, бизнес-идентификационного номера) на соответствующие реквизиты присоединяющего банка, а также индивидуального идентификационного кода депозитора на соответствующий индивидуальный идентификационный код депозитора, присвоенный банковскому счету;

ранее предъявленные к банковскому счету депозитора, переданному присоединяющему банку, неисполненные распоряжения уполномоченных государственных органов, обладающих правом приостановления расходных операций по банковскому счету, а также решения (постановления) уполномоченных органов или должностных лиц, обладающих правом наложения ареста на деньги клиента, исполняются присоединяемым банком, с новых банковских счетов депозиторов, открытых присоединяющим банком, с сохранением календарной очередности их поступления в присоединяемый банк и в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Республики Казахстан;

3)обслуживание банковских счетов, указанных в подпункте 1) настоящего пункта, осуществляется Присоединяющий банк, в соответствии с требованиями законодательства Республики Казахстан и условиями соглашений между присоединяющим банком и депозиторами.

Обслуживание банковских счетов, указанных в подпункте 2) настоящего пункта, осуществляется присоединяющим банком, с учетом особенностей по исполнению требований, включая распоряжения уполномоченных государственных органов, обладающих правом приостановления расходных операций по банковскому счету, а также решения (постановления) уполномоченных органов или должностных лиц, обладающих правом наложения ареста на деньги клиента, обременений по банковским счетам депозиторов, установленных подпунктом 2) настоящего пункта[75].

Для синхронизации продуктов Присоединяющего банка и продуктов, полученных от Присоединяемого банка рекомендуется […][76]

Перевод прав собственности на имущество.

Имущество и имущественные права, право собственности по которым не подлежит государственной или иной регистрации считаются переданными присоединяющему банку после подписания передаточного акта.

Имущество, право собственности по которым подлежит государственная или иная регистрация считается переданным присоединяющему банку только после такой регистрации.

Перевод обязательств.

Завершение данного процесса зависит от рода обязательств, передаваемых Присоединяющему банку.

В связи с тем, что Присоединяющий банк является правопреемником Присоединяемого банка, то в соблюдении требований смены должника[77] в обязательствах присоединяемого банка как нет необходимости, так как с юридической стороны, участники обязательства не изменились.

Присоединяющий банк мог производить заимствования путем использования финансовых инструментов заимствования методом открытых торгов на организованном рынке (биржевая торговля). Обязательства по некоторым таким заимствованиям характерны тем, что должник не знает своего кредитора как например в случае авторепо. Присоединяющий и Присоединяемые банк должен соблюдать внутренние требования биржи (АО «Казахстанская Фондовая Биржа») для соблюдения интересов кредиторов, предоставивших займы Присоединяемому банку посредством финансовых инструментов.

В соответствии с внутренними документами Казахстанской Фондовой Биржи […][78]

b. Ликвидация присоединяемого банка происходит в соответствии с банковским законодательством, в частности, по истечении срока необходимого для реорганизации, присоединяемый банк регистрирует аннулирование эмиссии своих акций[79] и инициирует подачу заявления в Министерство юстиции Республики Казахстан для исключения его бизнес-идентификационного номера из Национального реестра идентификационных номеров.

Раздел 4. ВЫВОДЫ.

В завершении хотелось бы отметить, что под давлением неблагоприятных внешних факторов, стратегически необходимо обеспечить на законодательном уровне плавный и быстрый коридор банкам второго уровня, который позволит им быстро укрупниться.

Действующее законодательство не позволяет игрокам на финансовом рынке быстро реализовать данную задачу.

В частности, для осуществления присоединения, присоединяющему банку потребуется получение как статуса банковского холдинга, так и разрешения на приобретение дочерней компании на период ликвидации присоединяемого банка. При этом данный статус необходим для осуществления фактически ликвидации присоединяемого банка.

Требования по получению статуса банковского холдинга или крупного участника банка не распространяются на случаи приобретения банком акций другого банка при проведении ими реорганизации в форме присоединения в порядке, определенном законодательством Республики Казахстан, если одним из реорганизуемых банков является банк, в отношении которого была проведена реструктуризация в соответствии с Законом Республики Казахстан «О банках и банковской деятельности»[80].

Только после получения данного статуса, получение которого может занять до трех месяцев, возможно получение разрешения Национального банка Казахстана на реорганизацию, получение которого может занять до двух месяцев.

Представляется обоснованным, изменение п. 2-1 статьи 17-1 Закона Республики Казахстан «О банках и банковской деятельности» расширив перечень исключений из обязанности получать разрешение на статус банковского холдинга не только на случаи присоединения в порядке, определенном законодательством Республики Казахстан, если одним из реорганизуемых банков является банк, в отношении которого была проведена реструктуризация, но и вообще на все случаи реорганизации банков.

 

 

 

 

По сообщению сайта Zakon.kz